La reciente sentencia de la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2018 (rec.1763/2017) confirma los límites del silencio administrativo positivo en una doble vertiente, mas allá de lo dispuesto explícitamente en la reciente Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común, pero bajo impecable sentido común.
Por un lado, recuerda que no hay solicitud que pueda prosperar con el silencio o falta de respuesta si no cuenta con un procedimiento específico regulado. O sea, citando la STS de 28 de febrero de 2007 (rec.302/2004), consideró que el silencio positivo del art.43 LPAC[…]
no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. (…) Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. (…) El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados.
Por tanto, nada de pretender obtener por silencio la solicitud presentada en el registro municipal o de otra administración, de una ayuda para viajar a Jamaica ( si no hay procedimiento alguno para canalizarlas), ni solicitar que la cabalgata de Reyes Magos salga el 1 de Febrero, ni que se haga ondear la bandera los días impares… No. Tiene que haber un procedimiento predeterminado para que pueda etiquetarse de positivo el silencio. O lo que es lo mismo, que el silencio positivo no está para amparar tonterías ni picaresca ni abusos.
Pero además la Sentencia deja claro que los procedimientos selectivos así como los procedimientos encuadrados en el reclutamiento de personal no admiten silencio positivo porque son procedimientos de oficio. Así, razona el Supremo, con ocasión del procedimiento para reclutamiento de militares, con doctrina propia para todo procedimiento selectivo, y añadimos, para todo procedimiento de provisión de puestos de trabajo:
que tal procedimiento deba conceptuarse como uno de los que han de iniciarse de oficio; b) que las solicitudes anteriores a ese inicio que lleguen a deducir los interesados sólo puedan tener por objeto o ir encaminadas a instar a la Administración para que lo inicie; y c) que una solicitud anterior en la que se pida directamente la atribución de aquella condición no pueda surtir efecto jurídico alguno, por su oposición frontal al procedimiento requerido por las normas legales y reglamentarias relativas al modo de obtener lo que se solicita.
En consecuencia, el caso de una solicitud encaminada a pedir la obtención de una plaza o puesto de funcionario, so pretexto de la falta de finalización del procedimiento en plazo o de la falta de respuesta de la administración está abocado al fracaso pues
no quedó regida por lo dispuesto en el art. 43 de la Ley 30/1992, referido al silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, y sí por lo previsto en el art. 44 de la misma Ley, en el que se regula la falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio y en el que se dispone, en su núm. 1, que en el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.”
Conviene tomar buena nota de estas importantes limitaciones a la funcionalidad del silencio positivo, que por lo dicho, quedan circunscritas a casos en que existe un procedimiento predeterminado y además que se trate de procedimientos iniciados a solicitud de parte (no de oficio). A lo que se suman las limitaciones generales, o sea, que no desemboque en reconocer una facultad de servicio público o dominio público (ej. solicitud de autorización para instalar una cabaña en el parque público o en la Plaza Mayor, o solicitud de concesión del servicio de ITV, por ejemplo).
Con ello queda claro que la administración no siempre que calla, otorga.
NOTA.- En su día ya comenté en este post anterior otros casos en que la jurisprudencia asestó hachazos al silencio positivo y como no, el laurel o blindaje de los pocos que obtienen el premio del silencio positivo.
Interesante sentencia. Puestos a ponerle un pero desde el punto de vista conceptual al Tribunal Supremo: los casos en que se solicita lo primero que a uno le venga por la cabeza (una ayuda para viajar a Jamaica o el cambio de fecha de la cabalgata de Reyes) sí corresponden, en mi opinión, a un tipo de procedimiento específico, que no es otro que el de ejercicio del derecho de petición, previsto en el artículo 29 CE. Y en esos casos, como es sabido, el silencio es negativo conforme a la previsión legal.
Es decir:no creo que existan solicitudes que no den lugar a un procedimiento. Es absurdo hablar de «solicitudes» que no den inicio a un procedimiento. Cualquier petición puede encajarse, por defecto, en el derecho de petición, y genera con ello el derecho a una respuesta.
En particular, creo que encajan en el supuesto de derecho de petición los casos en que se solicitan subvenciones nominativas o de concesión directa para las que no existe previsión alguna en el presupuesto de una administración pública.
Muy bueno, Francisco, pero al menos la sentencia sale al paso de los equívocos supuestos en que el particular expresamente califique su petición de «solicitud» por no tratarse de una petición ( sugerencia, propuesta, iniciativa, súplica) sino mas bien de solicitud fundamentada en derecho aunque huérfana de procedimiento, p.ej. funcionario que solicita al amparo del derecho a la igualdad que se le otorgue un móvil con cargo al presupuesto igual al de su jefe; en este caso no es derecho de petición pero no existe un procedimiento formal para canalizar estas peticiones; o quien solicita al amparo del derecho a medio ambiente que, al igual que hay parques y jardines, le facilite plantas o arbolado para su urbanización. O si como vecino, solicito del ayuntamiento que me facilite su detector de fugas de agua invocando mi derecho por mi condición de vecino. Son casos de laboratorio pero la imaginación es un gran laboratorio y las solicitudes fuera de procedimiento existen. En el ámbito judicial no existen las permutas pero podría un juez, en su relación de servicio estatutaria, solicitar la permuta de su plaza, y eso no sería un derecho de petición sino algo que sería expresamente denegado, pero por silencio si no se responde, no podría adquirirse por no existir un procedimiento ad hoc. En suma, creo que existe un terreno intermedio entre la petición y la solicitud con procedimiento, que deja bien el criterio del Supremo. Un saludo y gracias.
Vaya, esto se pone interesante…
No estoy de acuerdo con que los ejemplos aducidos no constituyan supuestos de derecho de petición.
Si partimos de la base de la definición legal de este derecho que se desprende del artículo 3 de la LO 4/20012, de 28 de noviembre, las peticiones podrán versar sobre «cualquier asunto o materia comprendido en el ámbito de competencias del destinatario, con independencia de que afecten exclusivamente al peticionario o sean de interés colectivo o general»; y, en negativo, añade este precepto que «no son objeto de este derecho aquellas solicitudes, quejas o sugerencias para cuya satisfacción el ordenamiento jurídico establezca un procedimiento específico distinto al regulado en la presente Ley» (más adelante comentaré que creo que hay incluso alguna inconsistencia conceptual en esta definición legal, pero de entrada creo que lo lógico es partir de ella).
Pues bien, si partimos de esa definición, el derecho de petición no se caracteriza porque posea o no una (aparente) base o motivación jurídica; más bien, se caracteriza porque no existe un procedimiento específico para lo solicitado. Y, por otra parte, no sólo recoge «quejas o sugerencia» sino también «solicitudes». Y de hecho, si la LPAC ahora (y antes la LRJAP y PAC) se han preocupado de establecer que el sentido del silencio en los procedimientos de ejercicio de derecho de petición sea negativo es porque al amparo de ese derecho se pueden formular (y se formulan) auténticas solicitudes, en el sentido fuerte de la palabra.
En este sentido, los ejemplos aducidos serían ejemplos de derecho de petición.A mí estas peticiones me encajan en la definición del artículo 3 de la LO del derecho de petición, precisamente porque – como la propia Ley dice – carecen de procedimiento específico, y están en el ámbito de competencias de una autoridad pública a la que se dirigen (si no lo están, se inadmitirían a trámite). Que además esas peticiones se puedan dotar de una lógica jurídica (basándolas en el derecho a un medio ambiente adecuado, a un servicio público de calidad o al respeto a la igualdad) no las desvirtúa como derecho de petición. Son múltiples los ejemplos que he visto en mi carrera profesional de peticiones perfectamente motivadas desde el punto de vista jurídico (por ejemplo, una petición vecinal de que se modifique una determinada ordenanza municipal, o de que se cree un museo al amparo del derecho al acceso a la cultura, o de que se establezca una determinada línea de subvenciones al amparo del deber de los poderes públicos de fomentar esto, aquello o lo de más allá…). Ahora bien: una cosa es que esas peticiones tengan una lógica jurídica y otra muy distinta que exista un derecho predeterminado a la obtención de lo solicitado (que es lo que sucede en los casos en que hay un procedimiento específico, y lo que creo distingue realmente a estas solicitudes de las de ejercicio de derecho de petición). Y justamente aquí radica la inconsistencia conceptual – a mi entender – de la definición legal del derecho de petición, pero este asunto lo comento más abajo, en la respuesta a José Luis Buenestado, que toca de lleno el quid de la cuestión. Pido disculpas por la extensión, pero es que creo que el asunto lo merece…
Razonada respuesta, Francisco, aunque sigo pensando que existe un tercer género o zona entre la solicitud con procedimiento y la petición, pues insisto, la esencia de la solicitud es el supuesto ejercicio de un derecho (con o sin cauce procedimental formalizado) mientras que la esencia de la petición es la propuesta y planteamiento de una expectativa ( con o sin cauce procedimental formalizado, porque caben peticiones en trámites de consultas, informaciones públicas o invitaciones similares). En todo caso, mas allá de disquisiciones dogmáticas, y bien razonadas como la tuya, lo que importa es que el Supremo ha adoptado ese criterio y el mismo resulta útil a ciudadanos, juristas y jueces. Un cordial saludo.
Buenas tardes. En relación con las permutas y la existencia o no de un derecho a ella, es interesante la Sentencia del TSJ Andalucía de 30 de junio de 2016, que considera aplicable el RD-ley
8/2011 y concluye que la permuta se concedió por silencio positivo. Es un problema muy común en la Policía Local donde se dan incluso las llamadas «triples permutas» a las que se ha puesto freno gracias a la aplicación de la Ley de Funcionarios civiles del Estado de 1964. Pero existe el riesgo de no contestar en plazo y darse el supuesto absurdo de una permuta cuando no se cumplen los requisitos para ello.
En mi opinión, entiendo que no todo encaja en el derecho de petición del art.29 de la CE, pues volveríamos al mismo punto cero de la reflexión del TS, es decir; tanto para estimar el silencio administrativo como para apreciar el derecho de petición, deben existi un procedimiento previo regulado para tal Efecto. No se puede pedir algo que no esté regulado, y por ende, no se puede conceder algo del que no exista un procedimiento administrativo previo.
Como decía, creo que el comentario de José Luis desvela el quid de la cuestión. Básicamente, viene a decir que para que exista un derecho – en el ámbito administrativo – tiene que existir un procedimiento que regule su ejercicio.
El problema de esta afirmación – que aparentemente es correcta (aunque yo entienda que no lo es) y que en cierto modo es la que recoge o alienta la sentencia del TS – es que deja el derecho en manos del procedimiento (algo así como lo que creo recordar ocurría con el edicto del pretor y el procedimiento formulario en la antigua Roma). Esto es: que supedita aquel a que exista este.
No comparto esa afirmación (no estamos en Roma, aunque a veces lo parezca), y hay tres razones fundamentales (y entrelazadas):
1ª) La primera es casi una cuestión de principio: me resulta inaceptable que legalmente se reconozca un derecho pero que éste no exista si no hay un procedimiento para ejercerlo. ¿No debería ser al revés, es decir, se establece un procedimiento porque existe un derecho? Y ojo: no me refiero a los supuestos en que una Ley dice que tal derecho se podrá ejercer «en las condiciones que reglamentariamente se determinen», porque en este caso lo que sucede es que el derecho, como tal, todavía no ha sido materialmente perfilado de forma completa (sus condiciones o requisitos, no el procedimiento a seguir).
2ª) La segunda razón es que no conozco ninguna norma que exija la existencia de tal procedimiento específico. Y, en cambio, conozco una norma que establece un procedimiento administrativo común que sirve para tramitar cualquier solicitud (pues en él cabe cualquier acto de instrucción que se precise). Es decir: siempre hay un procedimiento al que recurrir. Es que, tomando al pie de la letra el argumento contrario, ¿qué pasa con esas solicitudes que no tienen procedimiento específico? ¿Están condenadas a vagar como almas en pena por un limbo en el que no podrían ni tramitarse, al no haber procedimiento? Es obvio que no: hay que resolverlas expresamente, hay que tramitarlas, y si no se resuelven, hay silencio. Y el efecto del silencio es el que diga la Ley, y ningún tribunal debería poder cambiar eso.
3ª) Lo que de verdad distingue – o debería distingir – al derecho de petición del resto de solicitudes no es que exista o no un procedimiento ad hoc para estas. La diferencia – en una construcción lógica coherente, que no supedite el procedimiento instrumental al derecho sustancial ni lo adjetivo a lo sustantivo – es que en los casos del derecho de petición lo que no hay es un reconocimiento predeterminado en la norma bajo unas condiciones dadas para la obtención de la facultad concreta de que se trate. En cambio, cuando ese reconocimiento existe – por ejemplo, el derecho a edificiar bajo ciertas condiciones – se establece un procedimiento específico (el procedimiento de obtención de licencia). Pero no es el procedimiento el que crea el derecho. Más bien, al revés: es la existencia del derecho la que obliga a que el ordenamiento establezca un procedimiento. ¿Y si no lo establece? Sinceramente, no creo que esa laguna legal permita no tramita solicitud: lo que hay que es que tramitar por las reglas generales del procedimiento común, y punto.
Ciertamente, lo habitual será que cuando hay un derecho reconocido de modo pleno, existan también un procedimiento específico (que, por cierto, en muchos casos es mínimo o apenas presenta diferencias respecto al común). Y ello puede haber llevado al legislador al espejismo de creer que es el procedimiento (el efecto) el que genera el derecho (que es la verdadera causa).
En síntesis: creo que hay derecho de petición cuando no existe un reconocimiento predeterminado bajo unas condiciones dadas del derecho a obtener lo que se pide; y, en caso contrario – si hay ese reconocimiento – entonces hay un derecho concreto como una catedral, y el que no haya un procedimiento ad hoc no exime de la obligación de tramitar la solicitud de que se trate ni permite desconocer los efectos (postivos o negativos) del silencio conforme a las reglas generales de la LPAC.
PS: reitero mis disculpas si me he pasado de extensión…
Muy buen artículo, como siempre.
con el contenido de esta sentencia, ¿podremos interpretar que el silencio administrativo derivado de un recurso de alzada por una solicitud de revisión de oficio instado por un particular da lugar a silencio positivo o no?
Yo creo que da lugar a silencio positivo, porque, al margen de discusiones conceptuales, ahí sí hay un procedimiento específico (el recurso de alzada) para impugnar el silencio previo, y un efecto legal de su falta de resolución que no es otro que el silencio positivo (artículo 24.1, párrafo 3º de la LPAC, siempre que no se den las consecuencias recogidas en el párrafo 2º de dicho artículo)
Como siempre en derecho, hay interpretaciones para todos los gustos.
En este caso, la solicitud de revisión de oficio de una Resolución denegatoria de una petición de abono de la carrera profesional de un funcionario, por ejemplo, ¿daría lugar a que en caso de no resolverse ni la solicitud de revisión ni el recurso de alzada ante ese silencio, pudiera resultar estimatorio?
Tengo mis dudas entre el derecho de petición, lo que es y no procedimiento (aquí parece claro), y las excepciones del artículo 24.1 párrafos 2 y 3.
Lo que si tengo claro es que la Administración hace lo que le place, dejando pasar el tiempo, para que el ciudadano tenga que acudir a la vía judicial y gastarse sus cuartos, aunque sea con el mayor derecho del mundo. Y nadie es responsable de esa inactividad, por supuesto.
Gracias por el comentario, Francisco.
Sólo aclarar un error conceptual ya que el axioma latino, qui tacet consentire videtur, no debería traducirse como «quien calla, otorga» sino, y aquí se pone de manifiesto la sabiduría de estos locos romanos, quien calla parece que otorga.
Por otro lado, entiendo que esta doctrina derivada de la sentencia citada aunque es una única podría aplicarla en la petición de un concejal de la oposición para que se le abonen los gastos de manutención y desplazamiento que por decisión unilaterial decidió realizar para reunirse con un organismo oficial y tratar un tema que afecta al municipio del que es miembro.
Entonces como se traduce esto ante el hecho de que un interino solicite el reconocimiento y abono de la carrera profesional y pasados 8 meses nadie te haya contestado…!!!
Se traduce así: La Administración como ente hace lo que le da la gana. Y los responsables de los órganos de la Administración nunca responden por los incumplimientos. Claro ejemplo se ve en Función Pública en el Principado, no sólo para los interinos, también para los de carrera, que no tenemos ningún privilegio para tan alto y prestigioso órgano. Sírvase de ejemplo que la Ley de Función Pública es del 85.
Saludos
Y encima tenemos que celebrar que tengamos Constitución…!!!
Ahora bien, pongamos otro ejemplo, Funcionario o Militar que inicia una solicitud de retribuciones, la administración piensa que son 6 meses el silencio y desestimatorio, pero el interesado a los 3 meses pide ejecución por silencio administrativo positivo.
Yo lo veo claro en ese caso esa solicitud inicia un procedimiento y son 3 meses de acuerdo con el 24.1 y no 6.
¿Qué opina?
Hola amigos del derecho, en el caso de una solicitud de la RAI ante el SEPE y transcurridos tres meses no responden, se puede considerar el silencio positivo favorable para la persona solicitante.gracias.
Y en el caso de la solicitud para inscripción en un registro oficial? concretamente en la inscripción en las explotaciones prioritarias agrícolas de mi comunidad autónoma¿
Pingback: Un silencio administrativo que causa vergüenza ajena | Nosoloaytos
Y que pensais de una petición de un interino que quiere que se le reconozca la condición de funcionario de carrera y a los 3 meses no se le ha contestado y solicita certificado de silencio administrativo positivo??
Interesante artículo. Me recuerda al análisis sobre la distinción entre las instituciones de «Silencio Administrativo» y «Negativa o Confirmativa Ficta». Pues, si el gobernado pide y la autoridad no responde, pero carece de competencia en relación a la materia de lo peticionado, se configurará solamente el silencio administrativo y la autoridad sólo podría ser condenada a responder la petición sin que pueda ser obligada a responder en determinado sentido. En caso de que la autoridad sí tenga competencia para decidir sobre la materia de la petición, entonces, sí podrá configurarse la negativa o confirmativa ficta y en ese caso la autoridad sí podría recibir anulación de su actuación o ser condenada a otorgar lo peticionado.
En todo caso la Administracion ha tenido que informar al interesado. Art. 24.1 de la Ley 39/2015. Y esa informacion debe ser suficiente. Pero no se hace y no se exige. Y a pesar de todo el silencio positivo se niega.