Ofertas de empleo a todo ritmo bajo pena de caducidad

El Estatuto Básico del Empleado Público (2007 – TR2015) fue novedoso con una de cal y una de arena en el art. 70.1: «En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años». La de cal suponía ampliar el plazo de ejecución de la Oferta de Empleo público de uno a tres años, para permitir a cada administración que programase según sus necesidades las convocatorias de plazas. La de arena suponía alzar ese plazo de tres años como infranqueable.

Los problemas no tardaron en venir.

Ante las limitaciones de convocatorias de plazas debidas a la crisis económica, muchas administraciones resucitaron sus viejas ofertas de empleo y otras se precipitaron a aprobarlas. El problema radicaba en la vigencia de esas Ofertas de empleo pues si se entendían muertas a los tres años de edad, las convocatorias en su aplicación serían inválidas. Esa fuerza del plazo cobra vitalidad dado el reguero de nuevas Ofertas de empleo tras la crisis económica, puesto que si se considera esencial, la administración no puede dormirse en los laureles.

La cuestión desató jurisprudencia territorial enfrentada. Para unas salas territoriales el límite de los tres años suponía la caducidad del derecho y obligación de la administración a ejecutar la oferta de empleo. Para otras salas territoriales ese límite era un incumplimiento de plazo que como tal solo comportaba la irregularidad no invalidante según las reglas generales del procedimiento administrativo (art. 48.3 de la actual Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común).

En esas condiciones, se dictaron varios autos por la Sala contencioso-administrativa del Supremo apreciando el interés casacional de la cuestión relativa a la si el plazo de tres años era light (mera irregularidad) o heavy (esencial). Concretamente el auto del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2018 (rec. 3554/2017), siguiendo el de 12 de febrero de 2018 (rec. 2873/2017). Estos son los términos de la cuestión a resolver por la Sala contencioso-administrativa del Supremo:

Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la cuestión atinente a si el plazo de tres años para la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar, previsto en el inciso final del artículo 70.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, (coincidente con el mismo precepto del Real Decreto Legislativo 5/2015) tiene la consideración de un plazo esencial, en el sentido de que su transcurso sin ejecución alguna de dicha oferta la deja sin efecto, haciéndola inaplicable.

En esta pendencia se acaba de dictar la reciente Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2018 (rec. 129/2016) que se pronuncia colateralmente sobre tan importante cuestión en los presentes términos que nos permiten apreciar por donde sopla el viento jurisprudencial:

En cambio, sí es relevante tener presente que el límite de los tres años acompaña a la lógica de que se ejecuten las ofertas de empleo público aprobadas para un ejercicio determinado mientras permanezcan las necesidades en virtud de las cuales se elaboraron, necesidades que razonablemente pueden variar de manera significativa más allá de ese margen. En todo caso, llama la atención que la Comunidad de Madrid no haya explicado la razón a la que se debe la demora de nueve y siete años en efectuar las convocatorias.

Finalmente la sentencia zanja con energía la cuestión, que se ofrece clarividente para el ponente:

El cuarto motivo –la infracción de los principios de buena fe, confianza legítima y lealtad institucional– tampoco puede ser acogido porque el proceder de la Administración General de Estado con el que compara la Comunidad de Madrid el suyo, no exime a ésta de observar las prescripciones legales, las cuales –como se ha dicho– son claras y terminantes en lo que importa: no pueden convocarse procesos selectivos más de tres años después de la aprobación de las ofertas de empleo público de las que traen causa. Y, si se convocan, tal actuación es inválida.

Por último y en relación con lo que se acaba de decir, es menester señalar que la recurrente en casación no ha desvirtuado los argumentos con los que la sentencia justifica el carácter esencial del plazo de tres años para ejecutar las ofertas de empleo público establecido por el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Ante una prescripción legal que impone «la obligación de convocar procesos selectivos para las plazas comprometidas» y exige ejecutar la oferta de empleo público «en todo caso» dentro de ese margen temporal y luego añade que el plazo será «improrrogable», son precisas razones muy poderosas para no deducir de esa disposición el carácter invalidante del incumplimiento del plazo.»

Hay tres cosas que me llaman la atención y revisten interés para el debate.

1ª) Por un lado, que pese a la contundencia del criterio asumido por la Sala, la sentencia parece dejar una estrecha espita a un ulterior criterio distinto, cuando afirma que «son precisas razones muy poderosas para no deducir de esa disposición el carácter invalidante del incumplimiento del plazo. La Comunidad de Madrid no nos las ha ofrecido de manera que no cabe apreciar la infracción del artículo 63.3 de la Ley 30/1992″. O sea que como toda regla cuenta con una excepción o «válvula de seguridad» ya que podrían existir Ofertas de Empleo «longevas» y que no caducasen sin se ampara tal excepción en razones poderosas (cuales sean esas «poderosas razones» no las sabemos y será la casuística la que las someterá a prueba de resistencia).

2º) Por otro lado, me temo que si el plazo de ejecución de la Oferta de Empleo es «esencial» y de caducidad, se produce la cruel paradoja de que una administración que no desee convocar las plazas por razones inconfesables (ahorrar, no facilitar promociones o consolidaciones, desairar a sindicatos, etc), le bastará con dejar agotar el plazo. Y ello porque antes de los tres años no podría impugnarse la inactividad ya que la administración estaría dentro de plazo y una vez transcurrido ya no hay Oferta de Empleo eficaz que pueda amparar la obligación de convocar. Es cierto que caben soluciones flexibles, procesalmente imaginativas, como plantear el requerimiento de inactividad (art. 29.2 LJCA) justo inmediatamente antes del vencimiento del plazo de manera que la administración bien podría demostrar su buena voluntad antes de formular la subsiguiente demanda, con lo que si no lo hace con presteza, se podría captar la sensibilidad de algún magistrado que bajo consideraciones de buena o mala fe o abuso de derecho podría condenar a la administración a efectuar las convocatorias hijas de la Oferta de Empleo…pero esto es especulación o ciencia-ficción jurídicas.

3ª) Finalmente me sorprende que cuando se aprecia interés casacional sobre una cuestión, el auto se publica oficialmente (art. 90.7 LJCA) para que Juzgados y Salas tomen buena nota de la pendencia ante el Supremo de la misma, de manera que previa formulación de alegaciones por las partes, pueda valorarse la posible y conveniente suspensión del procedimiento hasta que se pronuncie la Sala del Supremo, en una especie de cuestión prejudicial casacional homogénea. Sin embargo, en casa del herrero, cuchillo de palo, porque en la sentencia comentada pese a estar pendiente idéntica cuestión de sentencia sobre interés casacional, se ha resuelto de forma prematura. Y ello pese a que se trataba de un recurso de casación autónomo y debe tramitarse sin dilaciones, porque si no se aguarda a que exista expreso y general pronunciamiento sobre la cuestión de interés casacional, como es el caso se producen resultados inquietantes, ya que: o bien esta sentencia de la Sala dictada en recurso de casación ordinario «vincula» a la Sala cuando se pronuncie sobre el interés casacional con alcance general (lo que técnicamente no ha querido el legislador) o bien «no vincula» con lo que estaremos ante un caso en que puede darse la paradoja de que el plazo que ayer era esencial mañana no lo sea para la misma Sala del Supremo.

Con estas sesudas cuestiones quizá se demuestra que la Navidad y el champán producen monstruos en la razón.