Hace unos días tuve ocasión de volver a ver la divertida película Maverick (1994) sobre los tahures del Misisipi y me vino a la mente un espléndido párrafo de la Sentencia del Supremo de 10 de diciembre de 2018 (rec. 1424/2016), en la que al verificar la motivación de un reglamento impugnado, afirma algo tan simple pero convincente y digno de apuntarse con letras de neón en las sedes de los tribunales contencioso-administrativos:
Debemos subrayar, ante todo, que el informe de la Administración es posterior a la emisión de la Orden y se emite para justificarla a posteriori, lo que le resta credibilidad.
Al margen del caso concreto, esta sentencia pone la pluma o la tecla sobre uno de los mayores problemas de equilibrio de las partes en el proceso contencioso-administrativo, consistente en la frecuente praxis en que la administración intenta usar en el proceso «armas» que no utilizó en vía administrativa.
Los problemas que plantea el caso-tipo frecuentemente vivido por quien impugna la falta de motivación de un acto administrativo y se encuentra con que la administración aprovecha la contestación a la demanda para aportar un informe justificativo son conocidos:
- ¿debe admitirse como prueba con la contestación un informe de la administración que por su contenido y función debería formar parte del expediente administrativo?
- ¿qué calificación merece un informe de la administración que es la parte demandada?, ¿pericial o «confesión» disimulada de la propia parte que prohibe el art. 301.1 LEC?
- ¿cómo resolver la paradoja de que la administración sea prisionera del expediente administrativo si contesta con resolución expresa, y en cambio si se impugna una desestimación presunta, ancha es la Castilla procesal que le permite aportar lo que le plazca en el proceso?
Nos encontramos con unas cuestiones que, abandonadas de la mano de la LEC, son resueltas de modo desigual y bajo estricta casuística por la jurisdicción contencioso-administrativa. La respuesta mas general (no universal, insisto) suele ser:
a) No debe admitirse la prueba que pretenda suplir un documento o informe omitido en el expediente;
b) Si la demanda plantea una vertiente impugnatoria novedosa relativa a la falta de motivación técnica o sustancial, la administración podrá aportar informes para combatirlo y justificar su criterio, y que tendrán carácter de pericia de parte, sin necesidad de ratificación ni juramento alguno;
c) La carga que debe soportar quien impugna una desestimación presunta por no esperar a la resolución expresa es que la administración pueda sacar conejos de la chistera ante el juez (sí, lo sé: un abuso, pero es lo que hay).
Así y todo, en el procedimiento abreviado la situación es más crítica pues el demandante puede encontrarse con una contestación oral a quemarropa de la administración, que va acompañada de un informe de la misma justificando la decisión. Aquí se abren tres opciones para el juez:
O el juez rechaza el informe por no haberse remitido a la sala con antelación para evitar la indefensión del demandante (idea que late en el art.338.2 LEC que pudiera sostenerse en forzada aplicación analógica, o sencillamente por la locución del art.78.12 LJCA: «Los medios de prueba se practicarán en los juicios abreviados, en cuanto no sea incompatible con sus trámites, del modo previsto para el juicio ordinario«);- O admite tal prueba pero dispone la suspensión de la vista para que examine el informe escrito y pueda formular alegaciones o contraprueba con fundamento;
- O lo más práctico pero no lo mas ajustado a un proceso que merezca tal nombre, que es, admitir ese informe y en plena vista facilitárselo al demandante para que lo lea con celeridad y pueda continuar el proceso.
- Al final es un problema de respeto institucional y al ciudadano, puesto que la administración debería agotar la motivación en el expediente y comportarse con lealtad en el proceso. Sin embargo, cuando llega la guerra procesal impera el «sálvese quien pueda» y todo cabe, especialmente para los letrados públicos cuya misión es «Salvar al soldado… administración».
En todo caso, el legado de la sentencia del Supremo que abre este comentario es impagable cuando afirma que pierde «credibilidad» la prueba de informe elaborado a posteriori por la administración para sostener su decisión administrativa. O sea, informes en libertad vigilada.
NOTA.- De los informes jurídicos a cien mil euros ya me ocupé en un post anterior.
Lo que me has hecho reír está vez. Por no llorar…
Pericial de 150 folios me ha tirado la Administración encima de la mesa en un procedimiento abreviado. Ni suspensión ni tiempo (?) para leerla ni indefensión ni na… y así vamos.
Muy interesante Sevach, el otro dia debatimos esto y la conclusión a la que llegábamos era que quizas era conveniente introducir una modificación de la LJCA para introducir la obligación prevista en el art. 338.2 LEC de aportar los dictámenes e informes con 5 días hábiles de antelación («2. Los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio se aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio o de la vista, manifestando las partes al tribunal si consideran necesario que concurran a dicho juicio o vista los peritos autores de los dictámenes, con expresión de lo que se reseña en el apartado 2 del artículo. 337).
Incluso comentaba que ampliaroa ese plazo a diez dias para evitar la indefensión y la suspensión de la vista.
Lo que sí que parece cada vez más necesario es esa modificación legislativa para regular el procedimiento más importante después del penal, el contencioso administrativo que debe tener la mejor regulación posible para que respete el principio de garantía y se mantebgmel equilibrio entre esas garantías y las prerrogativas y potestades de la Administración, base de nuestro Derecho Administrativo.
Muchas gracias por la entrada y muy feliz año a ti y a todos los amigos de esta magnifica bitácora. Cómo compartian el otro fiaen las redes unos amigos y deseaba Julio Iglesias en un fin de año anterior, que 2019 nos traiga «un buen derecho administrativo».
Un abrazo
En el ámbito contractual se ha admitido por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales la justificación posterior de la no necesidad de dividir en lotes la licitación con el argumento de la economía procesal para no acordar la retroacción del procedimiento y con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo: Es cierto que, conforme al artículo 99.3 de la LCSP esta justificación debería haberse realizado en el expediente y, en ese sentido, procedería estimar el recurso en este aspecto. No obstante, por aplicación del principio de economía procesal se considera que no procede acordar la retroacción del procedimiento (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala III, de 23 de febrero de 2012 –Roj STS 1137/2012-y 28 de abril de 1999 –Roj STS 2883/1999), para incluir en el expediente en su sentido estricto, una justificación que ya se encuentra ofrecida y que se considera razonable, que está implícita en los Pliegos y en el informe de necesidad y en el de la adecuación del precio del contrato que a continuación reseñamos, pudiéndose interpretar que el recurso 832/2018 y la presente resolución del mismo explicitan y completan esa justificación.
El enlace a la Resolución completa: http://www.hacienda.gob.es/TACRC/Resoluciones/A%C3%B1o%202018/Recurso%200832-2018%20IB%2058-2018%20(Res%201053)%2016-11-2018.pdf
Es un artículo que abre los ojos al administrado frente a las artimañas de la Administración en los procesos contencioso-administrativos.
Ciertamente, se ha dicho muchas veces que la parquísima regulación del abreviado y sus consiguientes remisiones, tanto la general del 78.23 como la del 78.12 en materia probatoria, generan muchos problemas.
Comparto plenamente lo que se afirma en cuanto a acotar las posibilidades de la Administración de sorprender al demandante en el acto de la vista.
Pero, como Letrado municipal, no suelo llevar nada bien otra cuestión que me sucede constantemente, en virtud de un afán del juzgador de intentar compensar desigualdades, pero sin fundamento jurídico ninguno: admitir al recurrente la aportación extemporánea, en Sala, de documentos que debieron adjuntarse a la demanda, sin exigirle siguiera que explique en qué apartado del 270.1 LEC (por remisión del 56.4 LJCA) basa su extraordinario actuar.
Aunque para mí la peor práctica sigue siendo admitir demandas escritas que son un mero croquis, un formulario, porque se hicieron por el abogado “quitamultas” sin consultar el expediente, al que el ciudadano tenía pleno acceso, para formular la verdadera demanda in voce en la vista oral, ante una contraparte que no sabe de qué tiene que defenderse -eso si no se plantea un desistimiento allí mismo, tras haber sobrecargado de trabajo al juzgado-.
De ahí que no crea que, en la práctica, la indefinición del abreviado perjudique necesariamente al recurrente.
Está claro que de todo habrá, pero creo que es mucho peor para el recurrente la regulación actual del abreviado (se la juega si no expone sus argumentos en la demanda o no aporta documentos) y en concreto abogo por una reforma que obligue a contestar por escrito a la Administración antes de la vista, como tras la última modificación del verbal en civil.
Esto que comenta Concha de la introducción de la contestación escrita en el abreviado es clave
La motivación al realizar la reforma del procedimiento verbal civil por la Ley 42/2015 fue la siguiente: «…se aprovecha la presente reforma para introducir modificaciones en la regulación del juicio verbal con la finalidad de reforzar las garantías derivadas del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, que son fruto de la aplicación práctica de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que venían siendo demandadas por los diferentes operadores jurídicos. Entre las modificaciones operadas debe destacarse la introducción de la contestación escrita, que deberá presentarse en el plazo de diez días».
Si es necesaria esa contestación para garantizar/mejorar la tutela judicial efectiva en un procedimiento entre particulares, más razón para que sea necesario introducir esa reforma en un procedimiento en el que no existe igualdad de partes al ser entre un particular y un ente dotado de potestades exhorbitantes que sólo se pueden compensar si se le otorgan las debidas garantías a dicho particular.
Muchas gracias a Concha por su aportación y a Sevahc y vosotros por vuestra paciencia
Un abrazo
Creo que fue un adelanto, también para la ciudadanía, la introducción en el contencioso del procedimiento verbal, del abreviado. La posterior creación del abreviado exprés (último párrafo del art. 78.3) la viví como el reconocimiento tácito de un fracaso, del fracaso de lo verbal, como tutela judicial efectiva, en este ámbito (a diferencia de lo que sucede -por lo que sé- en lo social, tal como expone más abajo Fernando Pozuelo).
Creo que se sustituyó la vista por un procedimiento escrito, sobre todo porque se viene citando para celebrarla en plazos dilatadísimos, lo cual hace atractivo al procedimiento “de toda la vida”. Es un retroceso que se comprende, visto el funcionamiento de los juzgados, pero defenderlo porque la vista genera indefensión ¿no supone “hacer de la necesidad virtud”?
Y también como Letrada de la Administración, qué opináis del trámite de «última palabra» al actor presente en el procedimiento abreviado, cuando este introduce cuestiones que no son las debatidas o considera ciertos hechos que no han sido probados? A mí me ha pasado que han dictado sentencia fundada exclusivamente en estas alegaciones finales, sin tener en cuenta nada de lo que se discutió en el acto de la vista.
Me dejas alucinado con lo que expones, Alicia. Porque es incalificable. En honor a la verdad, diré que en los juzgados que me tocan lo habitual es no conceder esa última palabra.
La regulación actual del abreviado supone un perjuicio para el recurrente que solo puede imaginar o tratar de adivinar la contestación de letrado de la Administración que goza de una gran ventaja, pues ya sabe cuales son los argumentos de la demanda. Hay una clara y evidente desigualdad en perjuicio del recurrente.
Buenas tardes. No digo que os falte razón, por lo que decís del procedimiento abreviado y la contestación a la demanda por escrito, pero en la Jurisdicción Social el procedimiento es similar y no se plantean estas cuestiones. Y creo que el Juzgado tiene medios suficientes para mantener el oportuno equilibrio procesal entre las partes, en la vista oral. Saludos.
Perdón por discrepar, pero yo «he padecido» la jurisdicción social varias veces al demandar laboralmente al organismo público para el que trabajo (soy personal laboral) y algunas de las cuestiones que aquí se comentan me resuenan amargamente.
Cuando presentas la demanda tienes que «enseñar tus cartas» ante la administración. Nada habría de raro en ello si este no fuera un país de truhanes (perdón por generalizar, pero creo que se me entiende el símil). Es decir, viendo que la administración no busca necesariamente el cumplimiento de la legalidad sino muchas veces justificar sus tropelías vía sostenella y no enmendalla, pues eso, que apoyo que la administración conteste por escrito antes de la vista oral. Y otras eventuales medidas que puedan equilibrar la balanza.
Puedo contar un caso en el que, ante una demanda de poca entidad por mi parte, los jefes correspondientes elaboraron «ad hoc» un informe falso a fin de tumbar mis posibilidades de éxito en el juzgado. Lo he vivido, no hablo de oídas. La juzgadora incluso llamó «funcionario» en su sentencia al autor del informe falsario, cuando resultaba que era personal laboral, presunto enchufado, e interino por más señas, Era un mandado, claro, porque los verdaderos autores intelectuales no iban a exponer su cuello para un trabajo tan sucio. En fin, es un caso que me viene a la cabeza, pero hay otros que no menciono por no alargar.
Quiero creer que los jueces de lo Social son demasiado ingenuos cuando la demandada es una administración y, como todo funciona tan bien en este país (nótese la ironía), pues eso, que le otorgan la presunción de credibilidad a raudales. Y el empleado público demandante se va otra vez del juzgado preguntándose en qué país vivimos.
Debería haber un blog que trate temas de lo Social y entonces veríamos si en esa jurisdicción hay tretas o no desde las administraciones.
Saludos a todos y gracias por la paciencia de leerme.
Créeme que conozco en primera persona lo que aquí describe y denuncia en voz alta y diáfanamente. Al igual que usted, yo también soy personal laboral en una administración local y también me la ‘jugaron’ con denuncias falsas, mentiras, engaños e informes mendaces realizados por funcionarios cuyo código ético no es el del EBEP (honestidad, imparcialidad y objetividad, entre otros valores) sino el de servidumbre y sometimiento a la voluntad del político/política de turno (y y así estoy sufriendo la larga sanción). Y sí, efectivamente los jueces, en este caso, de lo social demuestran cuanto menos ingenuidad cuando una de las partes es la Administración denegando pruebas a ésta con la que poder defender mi inocencia y mermando por tanto mi derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Por eso, encontrar un blog como éste en que quien lo escribe es un magistrado crítico con todo lo que afecta a la Justicia y que como todos queremos que sea JUSTICIA de verdad, supone un apoyo moral enorme e imprescindible.
Este artículo hace de nuevo referencia a lo que tristemente se viene asiduamente comentando y que, tomando nota de las metáforas que Sevach acostumbra a emplear y tal vez ‘plagiándole’, yo llamo ‘la tiranía del mastodonte de la Administración frente al ciudadano’.
Aquí nos hace reflexionar sobre el uso o abuso de los informes como medio de prueba por parte del mastodonte, que debieron formar parte del expediente y por tanto, durante el periodo de consulta de este último, contra los mismos se podrían haber llevado a cabo cuantas alegaciones se hubiesen estimado oportunas, en la instancia administrativa. Sin embargo, el mastodonte no los presentó entonces y los quiere hacer valer en el proceso judicial, lo cual, al entender de todos, es beneficiar a una parte en perjuicio de la otra por la razón de causar indefensión en el demandante. Vemos que Iker, letrado municipal, está a favor de acotar esas ‘prerrogativas’ pero también poniendo limites a la aportación sorpresiva y de último momento por parte del demandante. Tanto J.R. Chaves, Iker, como otros tertulianos se quejan de la parquedad de la ley LJCA en cuanto a la regulación de la materia probatoria en este punto, aunque finalmente los jueces determinan con criterios técnicos qué se puede o no aportar, lo cual también es motivo, no si razón, de quejas frecuentes y generalizadas de una u otra parte o de ambas.
La razón nos dice que se debiera hacer una regulación legal exhaustiva y extensa de esa materia probatoria, pero sin embargo por efecto de la hegemonía de la sinrazon en quien está legitimado para legislar, no atina a ver el problema, o bien por padecer algun tipo de ataraxia mental incapacitante debe recibir el diagnóstico de ‘ineptitud sobrevenida’, con su consiguiente tratamiento con un apartamiento a lugar de ‘recogimiento habilitante’, si el mismo es posible. Ahora bien, si quien pudiera sustituirlo para hacer los cambios, termina por caer preso de igual padecimiento, volveremos al punto de partida habiendo recorrido un largo trecho sin haber dado siquiera un paso.
La cuestión está muy bien traída y para mi es muy importante. Estas coductas nos muestran una administración pública que no respeta el derecho ni el procedimiento; fines básicos y garantías esenciales de protección del ciudadano frente al poder administrativo.
Ello ocurre porque los administradores generales cada día más actúan menos como jurídicos y más como simples gestores; además dependientes del poder político en nombramientos y carrera. Se remite la responsabilidad a los servicios jurídicos con problemas propios y defensores a ultranza de lo actuado cuando llega al proceso judicial. Se está perdiendo juridicidad en las administraciones públicas y ello afecta al resto de operadores jurídicos.
Las corruptelas de este tipo e importancia deben de ser penalizadas procesalmente. Ello contribuiría a su corrección y erradicación en su caso, mejorando la actuación de las Administraciones públicas y siendo beneficiados el resto de operadores jurídicos.
Con retraso, las vacaciones, voy leyendo las píldoras y comentarios.
A mi me molesta mucho, ahora que soy abogado privado, la nota o estructa que entrega el abogado público al juez en el procedimiento abreviado, con copia para el compañero. ¿Qué hago? Atiendo a su intervención oral o leo la structa que es mucho más larga y mete cosas que no dice en su intervención. ¿Pido un receso para leer la structa? Si la sentencia se basa en un argumento que figura en la structa o nota y que no fue expuesto oralmente, qué cara se me queda, qué puedo hacer entonces.
Lo cierto es que la ley no habla de la nota. Sólo la LEC para la prueba exige que se aporte nota.
¿Qué opináis compañeros y maestro?
Cierto Enrique que el procedimiento es oral y nada se dicte de minuta o «chuleta escrita» para el juez. Sin embargo, a veces es utilísima para el Juzgador cuando son múltiples las vertientes del caso y extenso el alegato oral, sin que la videograbación aclare porque a veces lo dicho es peor que lo escrito. Es cierto el riesgo que alertas, de meter conejos en la chistera de los autos que no se mostraron oralmente, pero sería impugnable si es una cuestión nueva en que se apoye la sentencia, aunque lo habitual es que sean sencillas precisiones o desarrollos. En definitiva, una praxis forense de la que, aprovechando la idea, haré un post. Gracias, Enrique