Al impugnarse la valoración otorgada a la Programación Didáctica por el Tribunal calificador del procedimiento selectivo para a cuerpo docente, la Sala se enfrenta al motivo impugnatorio resumido por el Supremo: “Alega la recurrente que no se ha tenido en cuenta un informe de un catedrático de Enseñanza Secundaria con extensa experiencia en el ámbito de la programación didáctica.” O sea, la recurrente considera que su perito, por categoría y especialización, ha cuestionado y debilitado la valoración efectuada por el Tribunal calificador y añade que la propia administración no ha argumentado o negado el valor de su pericia.
Veamos el criterio del Supremo y las notas de interés que ofrece sobre las pericias.
Responde el Supremo en esta sentencia con interesante doctrina:
Por ello no está de más volver a recordar que el Tribunal Constitucional en su STC 36/2006, de 13 de febrero, FJ 6 insiste en que «la tarea de decidir ante distintos informes periciales cual o cuales de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CE constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4; y 61/2005, de 14 de marzo, FJ 2)».
La Sala de instancia se decanta por el informe del Servicio de Inspección educativa acerca de que no se pueda considerar adecuada con una programación didáctica de un módulo profesional el que no contemple los procedimientos de evaluación ni una programación que no hiciese referencia a los tipos de aprendizaje. La no aceptación del informe pericial aportado por la recurrente no implica valoración errónea de la prueba ni tampoco el hecho de que no fuera objetado por la Administración ya que su valoración incumbe a la Sala de instancia.”
De ahí derivan dos extremos interesantes.
El primer extremo de interés es la naturalidad con que el Supremo admite que en el ámbito de la calificación de una prueba selectiva se admita la aportación del dictamen de un Catedrático que cuestiona el criterio del tribunal calificador, planteamiento que es congruente con el novedoso paradigma del pleno control de la discrecionalidad técnica y la posibilidad de proponer y admitirse periciales encaminadas a demostrar errores graves y manifiestos padecidos por el Tribunal calificador según la última jurisprudencia.
El segundo extremo relevante es la aplicación de una vieja conocida del foro, la sana crítica a la hora de valorar la credibilidad y fuerza de convicción de los informes periciales obrantes en expediente y autos, y que supone que es labor reservada a los órganos jurisdiccionales por fuerza del art.348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: «El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.»
Siempre me ha llamado la atención del enorme poder que encierra la “sana crítica”, pese a que frecuentemente se olvida el sentido de ambos términos.
La valoración del juzgador ha de ser “crítica”, o sea, razonada y explicada, sopesando pros y contras. No puede el juzgador convertir la sana crítica en valoración arbitraria o inmotivada (sería contraria tanto al 9.3 CE –prohibición de arbitrariedad– como al art.120.3 motivación de sentencias).
La valoración del juzgador ha de ser «sana», o sea, alejada de prejuicios, apriorismos o suspicacias y fundada en criterios objetivos (especialidad del emisor, fuerza de convicción expositiva, congruencia de sus conclusiones con otras pruebas, circunstancias de emisión del dictamen, etcétera).
El problema radica en que hoy día, la valoración con sana crítica del juez de instancia solo es revisable excepcionalmente por las Salas territoriales o audiencia nacional en casos de error manifiesto y grave o irracionalidad lógica de tal valoración. En cambio, la valoración de tales Salas en única instancia nunca será revisado por el Supremo, especialmente porque el nuevo recurso de casación sobre el interés casacional objetivo excluye cuestiones de hecho y valoraciones probatorias ya que el Supremo solo sentará jurisprudencia o criterio jurídico.
Ello conduce a que en la práctica las valoraciones efectuadas bajo la sana crítica difícilmente podrán revisarse por instancia alguna, o lo que es lo mismo, que muchos pleitos se decidirán según las pericias que sean traídas a los autos a la luz del criterio singular del juzgador, o lo que es mas peliaguado, que muchísimos pleitos serán zanjados según el perito judicial que toque en suerte… o desgracia. Y por ello la sana crítica o la insana crítica tendrán quien la critique pero no quien la corrija.
Estimado J.R.
Una entrada muy buena! De hecho, si añadimos a la misma el paradigma de Gracián (lo bueno si breve …), es doblemente buena.
Estoy totalmente de acuerdo con tu valoración, la jurisdicción contencioso-administrativa al partir de la «presunción» de legalidad de la Administración, trabaja sobre un trasfondo que le exime de hacer una auténtica labor judicial. V.g.:
1. Los informes técnicos de la Administración tienen presunción de objetividad, lo que exime al Tribunal de examinar si lo resuelto es realmente objetivo. De hecho, esto carga al demandante con la necesidad de una pericia insaculada que es como una lotería. No creo que convertir la Justicia en una lotería sea el ideal (salvo que creamos que el Juez Bridoie, el personaje de Rabelais, que resolvía los juicios por medio de la tirada de los dados, sea el modelo a seguir).
2. Se supone que la Justicia administrativa protege a los ciudadanos frente a la Administración, pero la práctica es que la principal función de la Justicia administrativa es proteger a la Administración. No hay nada más rebuscado que las doctrinas que inventa el Tribunal Supremo para evitar la responsabilidad de la Administración. Así, eso de que no hay responsabilidad si hay «una interpretación razonable de la norma» es una «interpretación» por llamarlo suavemente extensiva de la juridicidad de los actos que es difícilmente compatible con el art. 9.3 CE y el art. 24 CE.
Los supuestos son prácticamente infinitos. El caso que cuentas es uno más, para qué molestarse en analizar un informe si presumo que el de la Administración es objetivo y cierto. Si me pongo a analizarlo ¡Lo mismo descubro que el demandante tiene razón! Peor aún ¡Lo mismo tengo que dársela!
Enhorabuena y, como siempre, gracias
Totalmente de acuerdo en que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en España, parece estar para proteger el máximo a la Administración y machacar al Administrado, incluso en casos donde la «simple lógica» parece clara. Lo de la «sana crítica», o el incumplimiento que ha de ser «suficientemente caracterizado» de las normas de derecho comunitario o de la jurisprudencia del TJUE.
El trabajo es mucho menor cuando se trata de confirmar el acto administrativo e inadmitir recursos de casación (aún más fácil). Y no cometas el mas mínimo error formal en el número de páginas y demás requisitos del recurso. ¿Interés casacional? ¡ Ninguno!
Hoy en día son muchas las materias correspondientes a la jurisdicción contencioso-administrativa que se deciden en una ÚNICA INSTANCIA JURISDICCIONAL, especialmente en cuestiones tributarias de muy elevada cuantía que se deciden por el TEAC a nivel administrativo (periplo administrativo, donde la Administración o Ministerio de Hacienda es juez y parte…aunque es supuestamente «independiente»… y que has de pasar sí o sí) y luego en única instancia por la Audiencia Nacional.
Resuelta recientemente la apelación penal que faltaba muchas veces…ahora en vía jurisdiccional solo tiene 1 instancia, prácticamente intocable, porque la casación contencioso-administrativa es algo que deciden los dioses.
Lo mejor es que en lugar de tribunales de oposición cada aspirante pague a un perito para que diga que su examen es excelente y que merece el aprobado.
Toda evaluación de los méritos y capacidades de un candidato a una plaza pública implica un margen de discrecionalidad en el calificador. Pedir, por tanto, objetividad a un recurso contencioso-administrativo interpuesto en esta materia es buscar un imposible. Pero, limitar «a priori» el derecho del discrepante a utilizar la vía del recurso (de casación), por interpretaciones mecánicas y cerradas de la normativa procesal, tampoco parece que sea lo más acertado. Sobre todo considerando que en estos casos se encuentran directamente afectados derechos y principios constitucionales que vinculan y están garantizados por nuestro Tribunales (arts. 5.1 y 7.1 LOPJ).
En la anterior regulación del recurso de casación la jurisprudencia aclaraba que, si bien la valoración de la prueba estaba en principio excluida del recurso, pues, dada su función institucional y su carácter extraordinario, solo podían discutirse en su seno cuestiones de derecho y no de hecho, excepcionalmente podía acudirse al mismo en los casos en que se denunciara que la valoración probatoria efectuada por el tribunal de instancia hubiera sido no sólo equivocada, sino, mucho más que eso, manifiestamente ilógica, irracional o arbitraria.
La nueva regulación del recurso de casación ha reforzado, aún más si cabe, su carácter cerrado frente a revisiones fácticas. En este sentido, el art. 87.bis.1 excluye expresamente las cuestiones de hecho de este tipo de recursos y ninguno de los distintos apartados del art. 88 de LJCA prevé este supuesto. Es más, incluso cuando la discusión sobre la apreciación de los hechos intente camuflarse bajo la apariencia de una discusión de carácter jurídico (en palabras del auto del TS de 8/3/2017, RC 242/2016 «disfrazar la cuestión que suscita de ropajes jurídicos cuando en realidad se trata de una cuestión de prueba») cabe acudir a este extraordinario recurso.
Por ello, no es de extrañar el sentido desestimatorio de la sentencia hoy comentada. La cuestión ya fue objeto de estudio y pronunciamiento por el ATS 19/6/2017, RC 273/2017, en los siguientes términos «han de quedar excluidas del actual recurso de casación la cuestiones en las que la parte manifiesta su discrepancia con el resultado valorativo de la prueba realizado por el tribunal a quo, del que deduce unos hechos con trascendencia jurídica en cumplimiento de las previsiones legales sobre la valoración de la prueba, cuando éstas, como en el caso de la prueba pericial, le permitan un margen valorativo (conforme a las reglas de la “sana critica”) que la parte pretende discutir alegando que el juicio valorativo ha sido ilógico o arbitrario, pues ello revela, en definitiva, una discrepancia con el resultado de dicha valoración sin plantear, en realidad, una infracción de la norma jurídica que establece los criterios de valoración que debe utilizar un tribunal al enjuiciar este tipo de pruebas.”
Sin embargo, no todo está perdido. Esta posición tan radical se encuentra atenuada por alguna que otra sentencia de nuestro Alto Tribunal, que pone de manifiesto que el destierro de la valoración de la prueba en el nuevo recurso de casación no es total. La conexión de la valoración de la prueba con la recta interpretación de la norma será la que justifique su examen en casación. Así, la STS de 24 de julio de 2018 (recurso de casación nº 4150/2017), estimatoria del recurso de casación, con expresa mención de la STS nº 738/2018, de 4 de mayo (y las que en ella se citan), dedica su fundamento de derecho tercero al análisis del error patente de la sentencia impugnada en la valoración de la prueba, confrontando los hechos incontrovertidos y su valoración por la Sala de instancia con la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo acerca de la cuestión que reviste interés casacional, para determinar que la sentencia recurrida debe ser anulada.
Ante esta inseguridad jurídica, que nos lleva a un callejón sin salida en aquellos supuestos en los que la valoración de esa prueba en instancias inferiores fue claramente arbitraria o sesgada o irrazonable y el derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva (arts. 24.1 y .2 CE) puede quedar vulnerado, ¿cómo actuar?. Pues o probamos suerte (nunca mejor dicho) y planteamos un recurso de casación a partir de los resquicios que nos permita la jurisprudencia supramencionada. O acudimos directamente al recurso de amparo, razonando que no cabe, en estos caso, el previo recurso de casación. En ambos casos, ciertamente, con muy escasas posibilidades de éxito.
La potestad discreccional y la soberanía de los tribunales calificadores llevan a veces a absurdos.
Vease el caso reciente, de un examen de administrativo en Asturias, dónde el examen es de 80 preguntas para turno libre, 60 de ellas también para los aspirantes de promoción interna, en el que se establece como nota de corte 49 aciertos netos (tras descontar 1/3 por cada fallo, es decir, puedes contestar 60 y si aciertas 51 bien estás fuera).
En este caso, el Tribunal se reservó el derecho a bajar la nota de corte hasta alcanzar un mínimo de 3 opositores por cada plaza para el turno libre, y bajando para ello la nota a algo más de un 6 sobre 10, pero dejando la barrera del aprobado en algo más de un 8 para el turno de promoción interna…SIENDO LAS MISMAS PREGUNTAS, y obviando el derecho a la promoción y la obligación legal de la administración a promover la promoción interna de su personal.
A veces las normas están para incumplirlas, y quemar al opositor que gasta horas de su vida estudiando para ver cómo si obtiene más de un 80% de aciertos, no vale para ocupar una plaza de administrativo, mientras un opositor de turno libre puede obtenerla con un 65%.
En fin, con la Administración y quienes la tienen como su cortijo hemos topado, amigos.
Hola a todos, soy funcionario que me estoy defendiendo personalmente por vía contenciosa en un asunto de personal, reingreso al servicio activo, y una vez realizada la demanda y haber hecho alegaciones a la contestación por el 56.4 y practicada la prueba, me surge la duda si puedo introducir nuevos documentos por ese mismo artículo que dice que “no obstante, se podrán aportar documentos contra alegaciones contestación antes del periodo fijado para conclusiones”, es decir, si podría volver a utilizar esa afirmación, ya que no podría hacerlo por ninguno de los supuestos contemplados por el 270 de la LEC..
He consultado y estudiado la situación, y la cuestión no la logro aclarar, puesto que si bien es cierto que la LJCA remite al proceso civil, el segundo párrafo deja vía abierta ha poder hacerlo hasta conclusiones. El no ya lo tengo pero no quiero “cabrear” al Ponente…puesto que ahora está estudiando otros documentos aportados en la práctica de la prueba, esos sí por el 270.
Muchas gracias y perdonen si consideran no apropiado el comentario.