Hoy informo de una noticia, que lo es por venir de mi querida Sala contencioso-administrativa gallega, pero sobre todo porque aborda la mediación para poner fin a la problemática de la ejecución de una sentencia de demolición de un edificio, mediante un acuerdo transaccional, conflicto que arranca desde 1997, y que finalmente ha sido aceptado hoy por el Pleno de la Sala, como fórmula para plena satisfacción de las partes y del interés general.
En este caso, me abstendré absolutamente de cualquier comentario, ni crítico ni elogioso, por mi profesión, por mi conocimiento del caso y porque soy consciente del enorme esfuerzo realizado por buscar una salida apurando las posibilidades legales al callejón de la sentencia en cuestión ( de hecho el acuerdo adoptado por el Pleno de la Sala es por mayoría y no por unanimidad).
Otra cosa es que intuyo que traerá cola doctrinal y jurisprudencial este acuerdo. En su día, me ocupé de la mediación en lo contencioso-administrativo y me temo que este es un hito, que al menos justifica que el legislador regule las condiciones del uso de esta figura (la mediación como técnica de extinción de incidentes de ejecución de sentencias), en vez de dejar la «patata caliente» a los jueces de situaciones empozoñadas, mediáticamente caldeadas y donde la acción pública y la legalidad bailan tropezando con los muebles.
Me limitaré a transcribir la noticia divulgada por el Consejo General del Poder Judicial, aunque puede completarse con mayor detalle en la prensa y para quien lo desee con la lectura íntegra del Auto de 8 de Febrero de 2019 del TSJ de Galicia con sus votos particulares:
El pleno de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, reunido hoy, ha homologado por mayoría los acuerdos de mediación presentados por las partes para la ejecución de la sentencia dictada en el pleito del antiguo edificio de Fenosa, en la ciudad de A Coruña.
Dichos acuerdos se concretan en el reconocimiento de los daños morales sufridos por la demandante y la comunidad de propietarios- los medios evalúan esta indemnización en 2,6 millones de euros- en la confección de un catálogo de buenas prácticas urbanísticas para que situaciones como la del objeto de sentencia no vuelvan a repetirse y en la construcción de 50 viviendas de protección oficial en el Parque Ofimático, así como en una indemnización para la demandante y su esposo por dichos daños morales y los costes asumidos en el procedimiento judicial. El Ayuntamiento se compromete asimismo a iniciar las actuaciones urbanísticas necesarias para la legalización del antiguo edificio de Fenosa como inmueble singular.
Con el acuerdo alcanzado por las partes en el convenio de mediación se evitará el coste público que supondría el derribo del edificio, estimado en alrededor de 60 millones de euros, así como la reconstrucción de la antigua sede de Fenosa, cuya legalidad estaría también comprometida al no ajustarse al planeamiento vigente.
Además de constatar que los acuerdos no son contrarios al ordenamiento jurídico, ni lesivos para el interés general o los derechos de terceros, el tribunal ha tenido en cuenta para homologar el convenio las singularidades de este caso concreto, por lo que no es extrapolable de forma directa a otras situaciones de derribo. La Sala recuerda que desde el año 1997, cuando se presentó la demanda, no se han personado en la causa más partes que las que suscriben la petición de homologación, por lo que dado el amplio conocimiento público del asunto y el tiempo transcurrido, cualquier nueva petición relacionada con el caso habrá de entenderse, en principio, como un abuso de derecho.
Cobra vigencia el refrán jurídico: «Mejor un mal acuerdo que un buen litigio«. Esperemos a leer los términos íntegros del acuerdo y confiemos en que «no se cierre en falso«.
Mediación y contencioso, rara combinación en un cóctel de sentido común. Por ser un poco crítico, querido y admirado José Ramón, el uso racional de la justicia cautelar evitaría a los administrados padecimientos tan largos. Un cordial saludo. Gonzalo García Weil
Con la debida cautela de no conocer ni el Auto ni el contenido del mencionado acuerdo resultado de la mediación, el último párrafo de la nota informativa del TSXG genera tanta perplejidad como incertidumbre. Hasta hoy el mundo del derecho urbanístico sólo conocía las alternativas del art. 105 LJCA para la inejecución de sentencias que ordenaban la demolición de inmuebles. El propio caso de este edificio es bien ilustrativo al respecto, al haber resuelto y desestimado, tanto por el propio TSXG como por el Tribunal Supremo sucesivos incidentes de inejecución (tanto por imposibilidad legal como material).
Ahora, el TSXG, da carpetazo al litigio, «homologando» un acuerdo de mediación en el que, si no entiendo mal, además de no demoler el inmueble, se indemniza al recurrente-denunciante (según la prensa local, en 2,6 millones de euros) y el Concello de A Coruña se compromete a otras cuestiones y compromisos.
Desconocemos, claro está, el amparo legal en el que el TSXG fundamenta tal carpetazo al asunto del edificio Fenosa (un punto final al litigio que, resultado de un proceso medidador, carece de antecedentes en el estado español, que yo sepa) , pero decir que la solución dada «no es extrapolable de forma directa a otras situaciones de derribo» y que, aviso a navegantes de acción pública, que » cualquier nueva petición relacionada con el caso habrá de entenderse, en principio, como un abuso de derecho» (lo que implícitamente parece deducirse que el carpetazo no admite ni recurso) es algo, simplemente, sorprendente.
Las conclusiones son dos. Primera, Edificio Fenosa, uno, y no cincuenta y uno, con lo cual otros Ayuntamientos que ya estaban afinando soluciones mediadoras similares para demoliciones pendientes, con el gozo en un pozo ; segunda, el carpetazo asegurado, al advertir por anticipado que no se admitirán personamientos ni incidentes (la acción pública en fase de ejecución, seriamente cuestionada), no vaya a llegar de nuevo el asunto al Supremo y liarla de nuevo.
La pregunta es evidente. Que razones tiene el TSXG para homologar un acuerdo para el edificio Fenosa y advertir que no es exportable directamente a otros supuestos ?. Cual es la singularidad de este asunto que impide extenderse y aplicarse a otros casos ?. Obviamente, cada caso es distinto, y el TSXG tendrá que justificar, más pronto que tarde, que Edificio Fenosa, si, pero otros, no, o a saber.
En fin, lo dicho. Leeremos atentamente la mencionada resolución judicial y, en su caso, los votos particulares discrepantes (el acuerdo ha sido por mayoría, y no unánime).
Aporto, de memoria, algún dato más y algún apunte para el debate, a la espera de conocer los detalles. La licencia anulada era la rehabilitación de un edificio preexistente. La sentencia anuló la licencia, esencialmente, por el incumplimiento de dimensiones de un patio de parcela y el remate de unos torreones y la línea de cornisa. El planeamiento vigente prevé que en la misma parcela pueda ejecutarse un edificio de análogas características y, probablemente, con mayor volumen.
Si los daños morales del demandante, que no está afectado directamente por la obra, que ejerce la acción pública y que dicen que se fijaron en 2,6 millones €, se deben a los años de trámites judiciales, habría que ponderar qué peso tiene en la producción de ese daño la demora de los procedimientos judiciales y si esto abre una vía para la reclamación de daños morales a favor de litigantes en procedimientos con dilaciones indebidas o, simplemente, largos.
Las viviendas protegidas en el Parque Ofimatico están previstas en el correspondiente Plan Parcial. Este ámbito de suelo urbanizable no tiene ninguna relación con el edificio en cuestión, que se encuentra en el centro de la ciudad y a una distancia, aproximadamente, de 4 kms.
Las buenas prácticas urbanísticas deberían ser las derivadas de las leyes y la jurisprudencia, por lo que habrá que ver qué efectos jurídicos tiene ese manual de buenas prácticas.
La legalización mediante su consideración como edificio singular requiere una modificación de planeamiento; cabe la duda de si está medida, de haber sido tomada por el Ayuntamiento de modo unilateral, se reputaría como nula de pleno derecho por intentar eludir el cumplimento de la sentencia y si esa nulidad de pleno derecho desaparece por voluntad del demandante a cambio de una indemnización a su favor o, si no es nula de pleno derecho, por qué no se siguió esa vía sin necesidad de mediación y sin perjuicio de que, conforme a los principios y procedimientos generales, el demandante reclamase la indemnización por los daños que acreditase, resolviéndose esta reclamación conforme a criterios de legalidad antes que de oportunidad.
Y, mientras tanto, nosotros hablando de Derecho Administrativo, Procesal y Urbanismo. No acostumbro a eludir el debate, antes al contrario, pero aquí no procede.
Se trata, nada más (y nada menos) de solucionar un problema difícilmente resoluble para una parte, el Ayuntamiento; y engorroso, con tintes de boniato caliente para otro, el Tribunal.
Nos están diciendo que tan solo se trata de solucionar ESTE problema, con ESTA solución, y que nos olvidemos de todo lo demás, porque lo demás, es harina de otro costal, no extrapolable.
Oiga, mire usted. Y, de paso, si lo podemos eliminar de las bases de datos de jurisprudencia, Cendoj, centrej y tal, pues mejor.
Yo no he estado aquí y negaré haber escrito esto. Disimule, caballero.
Cuando hace años que debíamos estar hablando de Derecho Penal
Estimado J.R.:
Yo creo que eso de que la Justicia se levante parte de la venda para ver a quién …
Saludos,
Siempre quedará la posibilidad de que algún «recurrente habitual» del urbanismo llegue con su acción pública al TS y se anule este auto de homologación, cuya extrapolación a otros casos (dentro y fuera de Galicia) es ciertamente peligrosa. ¿No habría sido más fácil para el TSXG aplicar el principio de proporcionalidad si consideraba que el incumplimiento no era tan grave como para demoler el edificio y generar 50 mill. de euros de responsabilidad? Pregunto por ignorancia y pienso en las grandes diferencias que hay entre este caso y otros, como el de la urbanización Marina Isla Valdecañas, por los valores ambientales que hay que proteger.
Ojalá JR Chaves nos pudiera dar algún detalle más del asunto!
En realidad, el TSXG que ahora se ha «inventado» tan singular «solución» había fallado hace años (2013) la imposibilidad material de ejecución de sentencia, pero el Supremo, estimando el recurso del denunciante (al que ahora se le compensa con 3 millones de €) lo había revocado.
Por otro lado, el mismo TSXG que también había inadmitido-desestimado, bien recientemente, otro incidente de imposibilidad (en esta ocasión, legal, por otorgamiento de licencia de legalización, con demolición parcial), en base a que dicho incidente contradecía las sentencias del Supremo que ordenaban demoler el inmueble, es el mismo tribunal el que ahora, en una inaudita pirueta jurídica, da carpetazo al asunto.
Eso si, el denunciante, agradecido.
De buenas intenciones está empredrado el infierno. Leído el auto, «voluntarioso» es la palabra justa para definirlo. La Sala de Galicia crea ex nihilo un «incidente de mediación», que carece de amparo legal, y la desvaída fundamentación ¿jurídica? se limita a repetir el art. 77 LJCA, que no es base suficiente para la mediación, a contar algunos casos en los que se ha acudido a la mediación, aprovechando para hacer un poco «la pelota» al mediador, eximio magistrado. Se anuncian cuatro votos particualres, que -en una Sala regional- es seguramente un record.
Id Cendoj: 15030330022019200001
Los votos particulares ponen negro sobre blanco a tan singular Auto para tan singular edificio con tales singulares circunstancias.
Es bastante evidente la debilidad de la fundamentación jurídica del mencionado Auto, con inexistente o más que discutible amparo normativo, doctrinal o jurisprudencial. Inédita «solución» la dada, que el propio TSXG, poniendo la venda antes de la herida, ya proclama que no es «extrapolable» a otros casos. Edificio Fenosa, uno, y único.
La mención del art. 77 LJCA y do 18.3 LOPJ son improcedentes. El «cumplimento por substitución o equivalente» jamás ha sido de aplicación en fase de ejecución de demolición ordenada por sentencia firme y, hasta ahora, las alternativas a la demolición eran las del art. 105 LJCA (imposibilidad legal, material, o expropiación de derechos), pero la demolición, como consecuencia jurídica derivada de la anulación de la licencia, no tenia más alternativa que su materialización efectiva o su inejecución por la vía del art. 105 LJCA, pero nunca la homologación judicial de un pacto entre las partes, como el aquí acontecido.
Tan difícil lo ha tenido el TSXG para tratar de fundamentar el Auto que los ejemplos que invoca son claramente contrarios a lo que falla.
Sorprende que mencionen el caso de la Biblioteca de Las Palmas, cuando, precisamente en ese caso la vía elegida ha sido la la del art. 105.3, expropiación de derechos, con acuerdo de Consejo de Ministros e inclusión en una disposición legal; una expropiación de derechos, fundamentada en el hecho de que el edificio a demoler se trataba de un BIC.
Tampoco es de aplicación el caso del Club Lanzarote, al tratarse de un acuerdo entre las partes, homologado judicialmente, pero cuando la sentencia no era firme, y teniendo por objeto el régimen de abastecimiento de agua, nada que ver con la demolición de un inmueble derivada de la anulación judicial de una licencia de obras.
En realidad, de lo que se trata, como dice uno de los Votos particulares, no es tanto lo que dice el Auto, sino más bien, lo que no dice: «No dice el auto por qué este incidente es más difícil que otros; por qué la demolición del edificio del caso impacta a todos los vecinos y la demolición de otros no; por qué los costes de la demolición de este edificio importan en esta ejecución y no en otras».
Preguntas que son pertinentes y que, leído el Auto, quedan sin respuesta.