No es un juego motivar las puntuaciones en las oposiciones

Una de las sentencias del Supremo que más huella me han dejado por su sencillez y elocuencia es remota pero tiene validez universal y debería figurar este fragmento con letras de neón en todo despacho de autoridad pública y particularmente en la sede de los Tribunales calificadores de oposiciones y concursos.

Se trata de la Sentencia dictada por la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1988 que ante una propuesta de adjudicación de plaza por el Consejo General del Poder Judicial, rechaza una motivación formal:

Decir que ‘había otros con méritos preferentes (…) no es motivar, esto es jugar al bonito juego de las adivinanzas.

Viene al caso por una recientísima sentencia del Tribunal Supremo que a mi juicio da un paso atrás en las conquistas de la motivación y de superación de la jurisdicción revisora en materia de concursos y oposiciones. Si algo tenia claro era que la tutela judicial «efectiva» debía ser eso, «efectiva» y que el derecho a la ejecución de sentencias era eso, «ejecución» y no paripé.

Veamos lo que personalmente me atrevo a calificar de resbalón jurisprudencial, aunque confío en que como todo resbalón, permita levantarse y después caminar con mayor firmeza por la senda de la tutela judicial efectiva.

1. Resumiré la Sentencia de la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.

Una oposición para auxiliar administrativo celebrada en 2011 y en que un aspirante impugna las calificaciones del tercer ejercicio, supuesto práctico, que evaluaba lo que el candidato resolviese respecto de tres apartados: atención telefónica, que consistía en completar un dialogo de preguntas a partir de la documentación facilitada; redacción de un certificado, lo que debía hacer el candidato a partir de la información que se daba; y por último, debía redactar un acta, también a partir de la información facilitada. A estos efectos el Tribunal Calificador fijó unos criterios de calificación para cada apartado y la puntuación máxima para cada uno esos apartados era de 4.50, 2 y 3.50 puntos, respectivamente.

El recurrente pretendía saber las razones de tal calificación y en su caso, se le declarase aprobado. Pues bien una sentencia de la Sala del TSJ de Cataluña de 2014 desestimó la demanda en cuanto a que se la declarase apta «porque la falta de explicación no es sinónimo de incorrecta evaluación», ni le asistía el derecho «a autocalificarse su propio ejercicio, y menos aún el de sustituir la puntuación asignada por un Tribunal del que cabe presumir la objetividad e imparcialidad por la que ella estima adecuada». Pero en cambio, estima parcialmente el recurso y dispone “Ordenar a la Administración que vuelva a dictar una nueva resolución en la que se razone de forma concreta y suficientemente motivada la puntuación atribuida a la demandante en los dos apartados objeto de discusión del supuesto práctico en base a los criterios de valoración fijados y el baremo de puntuación establecido por el Tribunal Calificador.»

La administración recurrió ante el Supremo que fue desestimado por sentencia de 2015, confirmando el criterio de la Sala, pero eso sí, el Supremo se detiene a examinar una argumentación de la Sala catalana en que esta afirmaba literalmente rechazaba « que se acordara la retroacción de actuaciones ordenándose al Tribunal Calificador que practique una nueva valoración del supuesto práctico ya que ello significa presuponer de antemano que la inicial no fue ajustada a derecho, lo cual en parte defiende la demandante, pues no se trata de sustituir la efectuada por la Administración en su día por otra mas alta sino de que esta motive de forma adecuada y suficiente cómo y de que manera se atribuyó la puntuación, siendo ello lo máximo que puede obtener la recurrente en este proceso«. Este razonamiento de la Sala de instancia lo rechaza con energía el Supremo y dice que:

«no puede compartir este criterio, pues a sensu contrario si no procede una nueva valoración, sino su motivación, se convierte esta exigencia, en lugar de la causa que justifica el acto administrativo en un elemento meramente formal, de adorno, que pugna con la tutela judicial efectiva y con lo que ahora dispone el artículo 41 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.» Y se añadía que «sólo después de que se motive el acto administrativo se podrá determinar si el acto es arbitrario, admitiendo desde luego la prueba pertinente para demostrar esta circunstancia. Al tratarse de un obiter dicta, que nada impide que una vez se produzca la motivación se otorgue una tutela efectiva al recurrente no procede estimar el motivo, aunque si tenerlo en cuenta para eximir al recurrente de la condena en las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA»

Más claro, agua. El Supremo deja claro que si no hay motivación que sustente la valoración se impone una nueva valoración. El resultado podrá o no coincidir con la valoración original pero se impone una labor de pesar, contar y medir según las bases. El Supremo sabe que si la sentencia que estima la vulneración por falta de motivación se limita a imponer que se justifique tal valoración, se está sencillamente facultando para que la administración pinte la diana allí donde tiró alegremente la flecha.

En consecuencia, si falta motivación, no hay acto de calificación alguno porque no existe falta la columna que la soporta. Y por ello, primero la administración tiene que razonar y motivar en una nueva valoración. Como dice la sentencia original a ejecutar, debe ofrecer una valoración «en que se razone de forma concreta y suficientemente motivada». O sea, en ejecución de sentencia que apreciaba falta de motivación, la administración tendrá que ofrecer una motivación sustancial, clara, explicando criterios y razones, y no limitarse a sostenella y no enmendalla con el cómodo formalismo de ofrecer otras calificaciones tan opacas como la anulada, ni limitarse a decir una motivación general y ambigua. Eso sí, una vez incorporada una motivación suficiente -no olvidemos que estamos en ejecución de sentencia- ya podrá la Sala dar carpetazo y archivo, y entonces enviar si no le convence al recurrente a un nuevo litigio para discutir el fondo.

Pues bien, volviendo al caso que nos ocupa, la administración catalana, en ejecución de sentencia no revisa la puntuación inicial sino que se limita a confirmarla y enviar una explicación mínima y desglosando las puntuaciones sin motivar en otras puntuaciones parciales sin explicar ni convencer.

Este actuación comporta que la Sala Catalana dicte un auto considerando insuficiente la segunda motivación de la administración y ordenándole que, sin repetir el ejercicio, dicte una nueva valoración (y lo hace porque el Supremo ha dictado una suerte de «sentencia interpretativa» del modo de ejecución): «debiendo la Administración volver a valorar los ejercicios en función de los criterios de valoración fijados y el baremo de puntuación establecido por el Tribunal Calificador, respetando el principio de igualdad que reconoce el art. 41 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, justificándolo debidamente.»

Ese auto es recurrido ante el Supremo, el cual para sorpresa de propios y extraños, dispone y nótese lo elocuente del primer apartado de los que exponemos:

• «Ciertamente no se explicita por qué se le dan exactamente los puntos reconocidos, es decir, cómo se conjuga lo que haya de acierto y lo que haya de error para así explicar la concreta puntuación, llevando esa concreción incluso a los decimales».
• Admite que la anterior Sentencia de la propia Sala del Supremo en el mismo asunto indicaba que debía efectuarse una nueva valoración… pero no importa, donde dije Digo, dije Diego: «ahora bien la Sala de instancia prescinde de que esta Sala expresamente atribuyó a su razonamiento el valor de obiter dicta , luego sin influencia alguna en el fallo» (¡¡¡Caramba!!!)… A renglón seguido, la Sala es consciente de la incongruencia y se mete en una pirueta argumental para convencer de que «una nueva valoración» es la «misma valoración»: «Pero aunque se siguiese la lógica de ese obiter dicta , con él esta Sala entendió que el derecho a la tutela judicial de doña Rebeca no quedaba satisfecho limitándolo a explicitar el porqué de la puntuación dada, sino que debía hacerse una nueva valoración con base a los criterios motivados. Pues bien aun cuando se entienda anulada la valoración por causa de la falta de motivación que dio lugar a la estimación en parte de la demanda, lo cierto es que con los informes aportados en fase de ejecución hay que entender que esa nueva valoración en sí ya está hecha: la Administración se reitera en los puntos otorgados y lo hace tras explicitar los criterios qué evalúa y cómo los concreta en el caso de la interesada.»
• Y concluye el Supremo: «la sentencia de instancia -que fue confirmada- está ejecutada en la parte en que estimó la demanda pues la Sala de instancia dejó bien claro que no iba a adentrarse en el núcleo de lo decidido y que identifica con el ejercicio de una potestad discrecional en lo técnico; cosa distinta será que tras conocer esa motivación doña Rebeca entienda que la puntuación que se le concedió fue arbitraria o que no son tales los errores que se dice que cometió, luego que la puntuación de su ejercicio fue errónea, más aun, arbitraria, cuestiones cuyo enjuiciamiento exceden de la ejecutoria y que podrá hacer valer mediante una nueva impugnación al conocer la razón de su puntuación.»

Lo que me preocupa de esta sentencia, es que se diga que no importa un obiter dicta del Supremo en que expresamente matiza las razones de la sentencia que confirma… ¡cuando se trata de ejecutar ésta!. Hay que recordar algo que no admite interpretación y es lo dicho por la Sentencia del Tribunal Constitucional 50/2015, de 5 de marzo  que expresamente manda respetar:

La denominada garantía de interpretación finalista del fallo, que infiera de él todas sus naturales consecuencias para la cabal ejecución de lo ordenado, interpretándolo de acuerdo con la fundamentación y con el resto de los extremos del pleito. Así, a la hora de valorar si los Autos judiciales de ejecución respetan o no la Sentencia de la que traen causa, tiene siempre en cuenta tanto el fallo como la fundamentación jurídica de la resolución judicial, hemos destacado que la interpretación y aplicación del fallo no ha de ser literal, sino finalista, en armonía con el contenido total de la Sentencia (STC 148/1989, de 21 de septiembre, FJ 4).

 Seguro que el lector atento se ha percatado de que el Tribunal Constitucional no excluye de la sentencia consideración alguna a la hora de determinar su alcance en ejecución, ni separa obiter dicta ni otras razones («con el contenido total de la Sentencia«), sin olvidar que una cosa es que los obiter dicta no permitan fundar jurisprudencia y otra distinta que no puedan servir de explicación o interpretación del alcance del fallo.

En cambio, ante caso sustancialmente idéntico, impecable se nos antoja la STS de 31 de enero de 2019 (rec. 1306/2016) que apreciando falta de motivación de la puntuación asignada al ejercicio concluye:

“En definitiva, consideramos que concurren en la sentencia los vicios imputados en este recurso pues no ha sido correctamente aplicada la doctrina jurisprudencial de esta Sala Tercera sobre el control de la discrecionalidad de los órganos de selección y sobre la necesidad de motivación de sus decisiones cuando le sea solicitada información concreta por los participantes en los procesos selectivos, concurriendo falta de motivación formal y material puesto que (i) no se indicaron al recurrente las razones de la decisión administrativa, y (ii) porque aunque constan dos de los tres elementos que según la jurisprudencia de esta Sala constituyen el contenido de la motivación -se conoce el objeto de la calificación o valoración, que no fue sino el contenido de los casos prácticos realizados y que integraban el segundo ejercicio (que obran en el expediente); se sabe también cuál fue el criterio seguido para decidir la calificación (el criterio aprobado por el Tribunal Calificador)- no se conoce el tercero de ellos, el referido a cuál fue la razón de la puntuación finalmente otorgada, los motivos concretos del desajuste del examen con el criterio fijado y aplicado a todos los aspirantes del proceso selectivo y conocido por todos los concursantes. – – SEXTO .- La estimación del recurso conlleva, por sí mismo, la anulación de la sentencia impugnada y ello, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 95.2 d) de la Ley Jurisdiccional , nos coloca ante la necesidad de dar respuesta al recurso contencioso administrativo de la instancia. – – En tal tarea y por lo hasta ahora razonado procederá llegar a la estimación parcial del recurso de la instancia, anulando los actos administrativos impugnados en cuanto a la exclusión del recurrente del proceso selectivo y a fin de que por el órgano de selección se vuelvan a calificar las respuestas dadas por el Sr. Arsenio a las preguntas 2ª y 9ª del segundo de los supuestos prácticos que integraban el segundo ejercicio, debiendo hacerlo motivadamente y expresando las razones concretas por las que se rechacen, en su caso, las respuestas dadas por el citado recurrente a esas preguntas y ello en referencia a las criterios de valoración y a la forma de puntuación fijadas. Es por ello improcedente la pretensión referida a que se declare su derecho a ser incluido en la lista definitiva del segundo ejercicio. – – Este pronunciamiento se completa en el sentido de que, si con la nueva valoración el recurrente obtuviese la puntuación mínima para superar el ejercicio, deberá la Administración continuar con él el proceso selectivo hasta su conclusión y, en su caso, realizar nombramiento en su favor con todos los derechos económicos y profesionales que procedieran y con efectos a la fecha en que se resolvió el proceso selectivo.”

Clara y digna de aplauso esta sentencia: si falta motivación y explicación de las puntuaciones, se impone nueva valoración y además señala que si esa nueva valoración lo determina, que se apruebe al aspirante y con los efectos económicos y profesionales que procedan. Este es el punto de llegada, congruente con la auténtica tutela judicial efectiva, y al que nos llevaba la jurisprudencia de la Sala tercera, tal y como figura constatado en el Vademécum de Oposiciones y Concursos y oposiciones (Edición 2019).

Sin embargo, lástima da pensar en el asunto inicialmente comentado y zanjado por la sentencia del Supremo de 6 de febrero de 2019 (rec. 2527/2016). Alguien que recurrió en el año 2011 un tercer ejercicio de auxiliar, y que obtuvo sentencia estimatoria de la Sala que fue confirmada por el Supremo, y un ulterior auto favorable de la Sala, ve esfumadas todas sus ilusiones – gastos y desasosiego- ocho años después, tras la sentencia del Supremo dictada en el año 2019 y que se limita a decirle que vuelva a afrontar otro recurso contencioso-administrativo ante la Sala, el Supremo…etcétera. Ocho años para nada. Para cambiar una explicación vacía por otra medio llena. Para desconfiar en la Justicia, porque triste es que en el Siglo XXI se sigan dictando sentencias formalistas y tributarias de una jurisdicción revisora felizmente superada.

El caso de este desgraciado recurrente me recuerda el del marinero Morgan Holland que tuvo la fortuna de salvarse del hundimiento del Titanic (1912) y luego del hundimiento del Lusitania (1915) pero tras nadar veinte horas extenuado, con hipotermia, y lograr alcanzar la costa irlandesa de Kinsale, cayó de bruces sobre un pozo de agua en la playa y sin fuerzas para voltearse y respirar, se ahogó en el mismo.

Siento la pataleta, que se me nota, pero soy el primero en aplaudir lo que se debe aplaudir pero debo serlo también en criticar respetuosamente pero con razones lo que no merece aplauso porque el derecho a la ejecución de sentencias es algo muy serio, y me temo que mucho más para quienes creemos en ello.