Actualidad Procedimientos administrativos

Ordenanzas municipales condenadas bajo sospecha

Se trata de la validez de la Ordenanza municipal de San Sebastián Reguladora de la ubicación de los Clubes Sociales de Cannabis (sí, yo también me sorprendí de tan curioso objeto), que ha sido enjuiciada recientemente por la Sala contencioso-administrativa del Supremo, y cuya sentencia da que pensar en clave de competencias municipales, legalidad penal y seguridad jurídica. Veamos.

La Abogacía del Estado aducía que la Ordenanza era “nula de pleno derecho ya que un Ayuntamiento no es competente para regular esa materia, por contravenir “el principio de jerarquía normativa y las competencias atribuidas al Estado en el artículo 149.1.16 de la C.E. en materia de “legislación sobre productos farmacéuticos” o, subsidiariamente, sobre “bases y coordinación general de la sanidad”; en el artículo 149.1.29 de la C.E., en materia de “seguridad pública”; en el artículo 149.1.3 de la C.E., en materia de “relaciones internacionales”; y, por último, en el artículo 149.1.1 de la C.E., en materia de “regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales”.

El Supremo en la sentencia de 5 de marzo de 2019 (rec.: 2325/2016) estima el recurso de la abogacía del Estado y revoca la sentencia de la Sala Vasca que confirmaba la legalidad de la Ordenanza razonando que:

Ello es así, porque si bien nada cabría objetar a la competencia del Ayuntamiento para regular desde una perspectiva urbanística y ambiental una actividad que sin discusión merece el calificativo de lícita, si cabe cuestionar esa competencia cuando esa actividad no siempre y sí solo bajo determinadas condiciones puede considerarse atípica desde la óptica del derecho penal, materia reservada al Estado en el artículo 149.1.6 de la Constitución.

Y en consecuencia, resuelve:

Pues bien, la indeterminación, con la consiguiente necesidad de estar al caso concreto, de si un club social de cannabis es o no ilícito penalmente, impide considerar competente a un Ayuntamiento, para regular, aunque solo sea desde la óptica urbanística y ambiental, los clubs de cannabis, en cuanto esa regulación, aun cuando fuera estrictamente urbanística y ambiental, tiene una incidencia innegable sobre la delimitación del tipo penal, en cuanto puede llevar al error de la atipicidad absoluta de la actividad desarrollada por los clubs sociales de cannabis.

La sentencia me resulta llamativa porque asienta la nulidad por extralimitación competencial sobre un escenario de indeterminación relativo a la naturaleza de la concreta actividad que se desarrolle en cada club, y ello porque “puede llevar al error de la atipicidad absoluta de la actividad” o sea porque pueden pensar los ciudadanos que no existen ilícitos penales relacionados con tal actividad.

¡Caracoles! “… ¿puede llevar al error?”… Me temo que el favor libertatis y el principio de menor intervención administrativa, unido a la presunción de inocencia, así como a la extensión natural e innegable de las competencias municipales al regular las competencias sobre locales y establecimientos (urbanismo) conducían a admitir la legalidad de tal Ordenanza.

Creo con todo el respeto al criterio del Supremo, que dos posibilidades podían acogerse en sentencia con mayor acierto:

O una de dos, o se declaraba la nulidad por apreciar directa y claramente la falta de competencia municipal por concurrir un título competencial básico estatal en la materia (la sanidad, por ejemplo), como condición para habilitar a los entes locales para regularlo (superando el serio escollo de que si el Estado no ejerce sus competencias han de reputarse prohibidas o desplazadas las competencias locales).

O alternativamente (a mi juicio, lo más correcto) podría confirmarse la legalidad de la Ordenanza pero dejando abierta la posible regulación estatal que fije informes, autorizaciones u otros requisitos para la actividad en caso de ejercer su competencia.

Es más, si se quiere evitar el error sobre el ilícito penal, pues el Estado bien puede imponer condiciones de publicidad, advertencias o controles.

Lo que me parece peligroso, y lo digo desde un plano puramente jurídico, es la opción de la sentencia por anudar la invalidez de una Ordenanza a la presunta competencia estatal que se alza sobre un hipotético escenario de desvío de las actividades hacia derroteros penales, o sobre la potencial percepción ciudadana de su licitud. Y ello porque el propio legislador penal es quien tiene el deber de agotar la tipicidad para garantizar la seguridad jurídica y darle publicidad. No son los Ayuntamientos quienes deben sacrificar sus competencias por las posibles sospechas despertadas por la pasividad o insuficiencia de la legislación estatal.

Me brota la duda pensando que, tal y como razona la sentencia, los clubs de cannabis pueden derivar a prácticas de cultivo o tráfico que encajarían en ilícitos penales, por lo que no pueden regularlos los Ayuntamientos. De igual modo, podría argumentarse disparatadamente que, como algunos establecimientos hosteleros pueden derivar a prácticas de explotación con servicios de alterne sexual que encajarían en ilícitos penales, serían nulas las Ordenanzas municipales que regulasen bares y clubs.

También me sorprende que con ese razonamiento de la Sentencia se produce el efecto reflejo de que se cierra el paso a las competencias autonómicas para dejarlas reservadas a su regulación por ley estatal. Curioso. Algo me dice que el Tribunal Constitucional hablará.

Y que nadie piense que cuando digo esto estoy fumado, porque nada más lejos de mis hábitos, sino que lo digo a título personal y bajo estrictas consideraciones de técnica jurídica. Otra cosa es que estos delirios que expongo, quizá errados, puedan proceder como Don Quijote de la lectura excesiva de libros de caballerías jurídicas.

18 comments on “Ordenanzas municipales condenadas bajo sospecha

  1. Enrique Sánchez

    Yo a veces también pienso si leer tanto derecho me va a volver un caballero andante como Don Quijote. Desde luego a veces me veo luchando contra los molinos de viento.

  2. Estimado J.R.:
    Una sentencia muy interesante. Y, jocosamente, creo que pones el dedo en la llaga ¿Qué ocurriría si extendiésemos la doctrina? ¿Se quedarían los Ayuntamientos sin competencias?
    Creo no obstante que el problema es limitado, v.g. en Bares y Espectáculos, hay un reglamento estatal (el REP, que es preconstitucional y ya sabemos lo que eso significa) y varias leyes autonómicas, v.g. en Madrid la Ley de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, lo que aclara la cuestión y limita el problema.
    Yo creo, como en todas estas cosas, que la primera sentencia parece tener más alcance del que realmente quiere darle el Tribunal, y cuando alguien plantea con ella bordear los límites de lo razonable, el TS se encarga de ajustar la doctrina y poner las cosas en su sitio. Así ha ocurrido, v.g. con la evaluación de impacto de género y otras.
    Saludos y, como siempre, gracias

  3. Estése tranquilo: está usted cuerdo y bien cuerdo. Y los que seguimos su página se lo agradecemos.

  4. Contencioso

    Tengo para mí que el TS tenía miedo del jardín en que se estaba metiendo, y no sabía cómo salir de él. El error inicial viene del Ayuntamiento, que se dedica a regular de forma específica algo que no requería esa clase de regulación, sino que debía funcionar al amparo de la normativa general urbanística y de actividad como club social, sin mas. Por lo que entiendo correcta la anulación por exceso en la competencia, pero en mi opinión debió haberse limitado a señalar que ese exceso es por trascender indebidamente de lo meramente urbanístico/actividad para entrar en especificidades que no vienen a cuento. Es como si existiera una ordenanza especial para restaurantes chinos, o para pizzerías, por poner un ejemplo, es un absurdo injustificado que trasciende de la competencia asignada (actividad, de restauración en este caso) para entrar en especificidades dentro de la actividad general que el Ayuntamiento no tiene por qué valorar. Desde luego, hacer recaer la decisión sobre el juego de las hipótesis no era lo mas acertado, comparto tu perplejidad por tal filigrana, que atribuyo a la voluntad de salirse por la tangente ante algo incómodo.

    Saludos

  5. Jose Luis

    Como sucede a menudo, se olvida lo obvio: Art. 368, párrafo primero Código Penal:
    “Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.”

    Por tanto, nula por contravenir norma imperativa (en este caso penal) cuya competencia está reservada al Estado, no hace falta divagar tanto, que demasiados pleitos son resueltos incorrectamente por no dedicar a su estudio el tiempo requerido.

    • Vamos a ver, José Luis. El Supremo no ha dicho que sea ilícito penal sino que “puede serlo”, lo que hace chirriar que eso determine la competencia. Además, el Código Penal tipifica el asesinato y no por eso se prohiben las carnicerías donde alguien puede asesinar. Estamos ante cuestiones de enjundia que deben ser resueltas con técnica jurídica y esa es la perspectiva del post.

      • José Luis

        Por supuesto -comprendo su punto de vista-pero lo que yo propugno es una visión del Derecho en toda su extensión y no dividido en parcelas. Y si se hace de modo parcial, sin acudir al derecho penal, desde el derecho administrativo, entonces tendría que hablarse del Plan Nacional sobre Drogas, del mandato constitucional a promover la salud y el bienestar de la población, de los tratados internacionales en la materia, etc… Allí seguro encontraría respuestas que sin ninguna duda le harían salir de la duda. Pero el símil con las carnicerías y el asesinato me ha causado verdadera desazón. Recurrir a esa falacia cuando se supone que este es un foro de debate me parece más propio de tertulia televisiva.

      • Reductio ab absurdum

      • Jose Luis

        Me respondo a mí mismo, ya que el sistema no permite dúplica (como la LEC actual). La reducción al absurdo consiste en otra cosa: Negar una premisa para, por medio de un razonamiento lógico, demostrar su certeza. Es distinto de un razonamiento falaz.

      • Pues muy bien, me quedo con la cita bíblica, “el que quiera oír que oiga”

  6. Fernando

    Debo ponerme de su lado en su cuestionamiento, desde la óptica exclusivamente jurídica, de la argumentación y fallo de la sentencia. La ordenanza parece que sólo regula la ubicación de dichos locales dentro del espacio urbano municipal; no hay otro interés o intención puesto que regular qué tipo de actividades se pueden realizar en esos locales está fuera de las competencias del ayuntamiento y con los límites claramente fijados en el Código penal.
    Sobrepasemos la argumentación juridica: todos sabemos que el consumo del cannabis no está tipificado como delito pero sí su venta, fuera del canal legal, y su tenencia por encima de unas cantidades concretas, y en todo caso dicho consumo debe tener una finalidad terapéutica o estar dentro de unos márgenes moderados cuando aquél se realiza por ocio, gusto o placer. Como todo el mundo también sabe, esto sólo puede ser controlado por los jueces previa denuncia o investigación policiales, por lo que ‘poner la venda antes que la herida’, que es lo que, también a mi entender, hace el TS en esta sentencia, está sobrepasando muchos límites entre ellos el de la libertad de los ciudadanos para llevar a cabo actividades no reprochables y tipificadas penalmente o administrativamente infractoras, derecho fundamental consagrado en la CE, art. 1, y cuyo ejercicio no puede estar penalizado como lo recuerda el artículo 9.3 del texto constitucional. Insisto, esta sentencia del TS sobrepasa los lindes jurídicos dando qué pensar en cuanto a la actitud y opinión de los magistrados en relación al consumo de drogas (claramente peyorativas, y obviando que los fármacos son también drogas pero que en su justa y científica medida coadyuvan a acabar con la enfermedad o a paliar sus síntomas).
    Claramente, coincidiendo con su pronóstico, esta sentencia será muy probablemente objeto de recurso ante el TC.
    Ps. Tampoco estoy ‘fumado’ ni de hecho consumo ningún tipo de sustancia ilegal o legalmente tolerada (tabaco, alcohol,p ej).

    • Jose Luis

      Error, el cannabis no tiene uso terapéutico desde el rigor de la ciencia médica, ni puede haber ningún estudio científico que lo avale. Si la planta tiene algún principio activo susceptible de uso farmacológico, debería ser suministrado como medicamento, una vez aislado tras los oportunos estudios y tras pasar también los rigurosos ensayos y controles que impone la reglamentación sectorial.
      Pero hay intereses muy poderosos que acallan las voces autorizadas (que es a las que hay que escuchar) que vienen diciendo insistentemente que por pura lógica un medicamento no puede ser fumado (por mucho que deba haberlo hecho quien efectúa tal afirmación) y que los efectos perjudiciales del tabaco sobre el sistema cardiovascular se potencian (al margen de las consecuencias específicas derivadas del consumo de esta droga) al mezclarlo con hachis o cualquiera de los productos en que es consumida la marihuana.
      Y mientras el Estado no regule el consumo legal (cosa que al paso que vamos, desgraciadamente no tardará -me temo- en suceder), todo consumo de drogas es ilegal, por mucho que el autoconsumo esté tolerado -que no permitido-. Más allá del autoconsumo y la posesión destinada a éste, es delito, como también colaborar o favorecer, por ejemplo, facilitando la infraestructura a quien suministra la “mercancía”.

      • Fernando

        Sin entrar en batallas de si un número indeterminado de estudios corroboran el efecto terapéutico del cannabis y otro número de igual magnitud no lo hacen, lo que sí parece un hecho cientifica y rigurosamente comprobado es el “efecto placebo”. Así si los sujetos atribuyen a las sustancias ciertos efectos (estén médicamente probados o no), los juicios de esos sujetos van a ser favorables (o no) según dichos efectos sean satisfactorios (o negativos). Por lo tanto, los consumidores de cannabis que le atribuyen un efecto terapéutico difícilmente van a cambiar su criterio por muchas pruebas en contrario que se les aporten. Dicho esto, y aclarándole, por si erróneamente concluyó que soy partidario del consumo de drogas (usted ha dejado muy claro que no lo es y que es partidario del uso de las drogas legales, fármacos, y tampoco lo es del tabaco) o que lo soy si tienen efectos terapéuticos, que a lo que me he querido referir es a la libertad de los ciudadanos para consumir las sustancias que, por ley, no se les ha prohibido hacer o que se les tolera y por ende se les permite su consumo (principios de libertad y legalidad: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”).
        La ordenanza no facilitaba la infraestructura para el consumo, como parece que usted da a entender, sino que regula la ubicación dentro del término municipal de los locales destinados al consumo lícito o consentido de cannabis. La ordenanza no regula la actividad del consumo porque eso es tarea del legislador estatal que es quien esta competencialmente facultado para regularla o prohibirla.
        Por eso el TS ha ido más allá de lo jurídicamente posible anulando una ordenanza que no regula ni lo puede hacer la actividad.

      • José Luis

        Me respondo a mí mismo nuevamente: Ningún médico, salvo los discípulos del doctor Kervorkian y faltando al juramento hipocrático, podrá recomendar como terapia un medicamento fumado, es de pura lógica.

  7. Ángel Fernández

    En el ordo y en el foro, la cuestión de los intereses involucrados suele ser una cuestión de la posición de los individuos respecto a padrino-s y/o lobbys.
    Trae mas cuenta que los “negocios” se queden como están y que la salud o cualquier otro bien jurídico involucrado digno de protección se mantengan huérfanos o vacíos de regulación.

  8. Joaquin

    Pues yo veo el problema en la propia ordenanza. ¿qué hace un ayuntamiento regulando eso nada menos que con una ordenanza especial? Lo cierto es que algunos ayuntamientos ya desde hace tiempo utilizan sus competencias en materia de urbanismo para regular (limitar) la implantación de determinados negocios, ya sea para proteger a los empresarios ya implantados, tener el “grifo” de la implantación o porque por la razón política o moral que sea no les gustan: grandes superficies, viviendas turisticas, gasolineras sin empleado, tiendas de animales, circos, bares con chicas con uniformes raros (caso Hooter’s en barcelona), etc, obviando la normativa europea sobre libre implantación de negocios y metiéndose en asuntos que no son de su competencia. Compiten con la comunidad autónoma de turno en quien es más restrictivo y más paternalista. Ahora le toca el turno de la multiregulacion a la “maria”.

  9. Buenos días. Como vecino que sufre el constante tráfico de clientes en un local debajo de casa, en el que como reza: club de fumadores (aunque sin letrero), es incesante el chorro, que no goteo … entrando y saliendo de usuarios.
    Los vecinos venimos quejándonos (ya no sabemos ante quien) del profundo, dulzón y penetrante olor que emana del local e invade tanto el patio de luces, como la escalera de la comunidad de propietarios, y que menores de 8 años (sin riesgo de sugestión, ni condicionamiento social), dicen tener dolores de cabeza justo cuando se manifiestan los olores.
    Como Asociación, no se rigen por las competencias de Actividades. Pero a su vez, no aportan los Estatutos y representación ante la Administración Local.
    El perfil de los usuarios, de todo como en botica, pero de lo malo, mucho más. Con reyertas puntuales, invasión de patio de la comunidad de propietarios, fumadores en la puerta, suciedad, perros defecando en la puerta, …
    También tenemos la escena cotidiana, del vehículo en doble fila, con 1 o más ocupantes, esperando que entre y salga el cliente/socio con el producto, y seguir su viaje ….
    Normal la selección o turno de proveedores; dado los precios o cuotas asociativas (y libres de impuestos): 20€/fin de semana, y 60€/semana.
    Algunos clientes, vienen caminando, otros en patinete (eléctrico o no), otros en bicicleta, otros paseando los perros, otros conduciendo en moto y en coche. ¿problemas de seguridad vial?
    ¿Problemas de salud pública?
    ¿Vacío normativo?
    Sinceramente, lo del presunto uso terapéutico, y paliativo del dolor … me guardo la opinión (o no: sería realmente la excepción).
    Club social, … bastante. ¿Seguimos sin dar alternativas a muchos jóvenes para ‘pasar el rato’?. Ya sabemos que el cannabis es una droga socializadora, que se comparte, y que muchos prefieren consumir grupalmente … Al menos socialmente en culturas meridionales.
    Esta pelota, y las molestias que genera (la fauna de toda la comarca invade los alrededores del local). no hay quien le ponga el cascabel. Ni mucho menos el collar o el lazo.
    ¿De donde llegan las cajas de cogollos?
    ¿Quien/es proveen de material?
    ¿Vienen por ciencia infusa o transportadas y cultivadas?
    Los proveedores de bebidas (cerveza sobretodo), sirven más cajas a la semana que en cualquier bar de los alrededores … (pero no les es aplicable la normativa sobre locales publicos y bares y espectáculos)
    Tienen más clientes viendo los partidos de futbol -en super teles de 60″ o más- en pay per view, que ningún otro establecimiento hostelero. Pero no es hostelería.
    Ah, y por supuesto nadie ha pedido el consentimiento de la comunidad de propietarioos para desarrollar esta No actividad.
    ¿Quien deshace la madeja?

  10. La cuestión, con el mayor de los respetos a la extremadamente cualificada opinión de Chaves, quizá pueda tener otra lectura.

    En este sentido y tomando el ejemplo que plantea, se considera disparatada una hipotética anulación de ordenanzas que regulasen, desde la perspectiva ambiental y urbanística, la apertura y funcionamiento de establecimientos de hostelería y pubs, so pretexto de que en ellos se pudiera ejercer la prostitución bajo coacción…, pero, ¿Qué lectura le merecería una Ordenanza destinada a regular los aspectos urbanísticos y medioambientales de los establecimientos destinados al ejercicio de la prostitución? Así, directamente.

    Esa, en mi opinión, es la comparación real.

    Tanto el ejercicio de la prostitución como el consumo de cannabis no están penados, sí el proxenetismo y el tráfico de dicha sustancia (hasta donde tengo entendido, no soy penalista, sino administrativista). Nada se objeta a que se regulen, dese la estricta perspectiva de las competencias municipales, los establecimientos hosteleros a través de ordenanzas, aun cuando en los mismos se pudiera -y de hecho todos sabemos que sucede- “trapichear” además de consumir; o/y ejercer la prostitución (en muchos casos bajo fundadas sospechas de no “tan libremente”). Pero la cuestión no me acaba de encajar, a la vista de lo expuesto en la sentencia, en el enriquecedor comentario de Chaves, y en las igualmente enriquecedoras entradas, con que un Ayuntamiento pueda aprobar, sin más, sendas Ordenanzas destinadas a regular ambiental y urbanísticamente (sí, por supuesto) los establecimientos destinados al consumo de cannabis, y el ejercicio de la prostitución. Ambas conductas alegales.

    El Ayuntamiento en ambos casos ejercería las competencias propias, pero respecto de materias carentes de regulación. El exceso competencial, así entendido, quizá pudiera no ser tanto.

Gracias por comentar con el fin de mejorar

Este sitio usa Akismet para reducir el spam. Aprende cómo se procesan los datos de tus comentarios.

A %d blogueros les gusta esto: