Desventuras y aventuras del dinero público

Hay varias maneras de aprender el Derecho administrativo, todas compatibles.

Puede aprenderse observando la realidad cotidiana (multas, tributos, noticias expropiatorias y de responsabilidad patrimonial, etcétera), como quien pasea con mirada atenta.

Puede aprenderse leyendo manuales, como quién viaja en tren, con seguridad y sin sobresaltos.

Puede aprenderse con la lucha ante los tribunales, como quien monta un caballo o toro salvaje.

Puede aprenderse investigando para publicar u ofrecer una charla, como quién estudia partidas legendarias de ajedrez para mejorar su juego.

Y también puede aprenderse mucho zambulléndose en casos reales, próximos al thriller jurídico-administrativo, donde el dinero público mana alegremente en experimentos de faraónicas obras o servicios públicos, en que bien por imprevisión, bien por alegrías políticas o bien por defectos técnicos de bulto, todo se va al garete, y se monta un embrollo jurídico increíble en tiempos en que creíamos que lo de la legalidad y eficacia de la administración iba en serio.

Bajo esta última perspectiva, es utilísimo el libro titulado “Las desventuras del dinero público. Elegía al principio de “riesgo y ventura” (Marcial Pons, 2018), obra de Mercedes Fuertes, Catedrática de Derecho Administrativo, que ha sido mi primera lectura de la Semana Santa, muy adecuada, pues muestra la pasión y muerte de viejos principios jurídicos (concretamente el principio de riesgo y ventura del contratista) y postula su resurrección con piel renovada. Ello al hilo de algunas tristemente célebres concesiones que se otorgaron confiando en la feliz mano invisible de la iniciativa privada con la complicidad de un relajo de las garantías jurídicas y que fueron la madre de interminables conflictos jurídicos y desembolsos ingentes para las arcas públicas .Veamos.

Como notas formales de esta obra que nos estimulan a la rauda lectura de sus 200 páginas, puedo señalar:

• – Está desprovisto de notas políticas o ideológicas, aunque cargada del sensato lamento de quien constata que el interés público se va impunemente por los sumideros del error político y/o técnico.
• – Huye de los árboles de las citas bibliográficas que no dejarían ver el bosque del problema y opta por ofrecernos una visión cercana para el lector lego en derecho administrativo pero perplejo ante los “gatillazos” de los fracasos de obras o servicios públicos que se anunciaron a bombo y platillo, que llegaron incluso a ejecutarse y que hoy son pasto de quiebras de concesionarios y de políticos que esconden sus responsabilidades como la testuz el avestruz.
• Muestra la hoja de ruta de algunos despropósitos concesionales sonados, tras dibujar hábilmente el contexto socioeconómico con la detallada referencia a la génesis administrativa y su reflejo en los tribunales;
• Utiliza una pluma de trazo seguro en terrenos de gran complejidad, donde la clave financiera y las estrategias a largo plazo, nos dejan estupefactos al común de los mortales. Mercedes nos lo explica con rigor, chispa y datos, que nos acaba atrapando en el suspense.

Pero asomémonos al fondo. Esta obra es “tres en uno”. Tres casos, como tres tristes tigres, pues se trata de un proyecto de almacén de gas subterráneo, las autopistas radiales y la línea ferroviaria transfronteriza:

• El proyecto de almacén subterráneo de gas en las costas de Castellón, concedido a la empresa Castor en 2008, y que puso en danza a Gobierno, ecologistas, Ayuntamiento y vecinos, tirando cada cual de la manta del contrato hasta desvelar sus debilidades y rotos, con gran estrépito de pleitos interminables. Los servicios jurídicos del estado intentando remediar o mas bien remendarlo a fuerza de proponer procesos de lesividad e incluso Decretos leyes, con arbitraje internacional incluido para las disputas de los socios, e intervención del Tribunal Constitucional frenando millonarias compensaciones para las empresas promotoras.
• Las autopistas radiales de Madrid. Los concesionarios se frotaban las manos con los beneficios y bien por errores de cálculo, bien por los elevados justiprecios finales, o bien por la crisis económica, lo cierto es que al final, acaba pagando la administración expropiante al beneficiario por la insolvencia del concesionario. Ello en virtud de una jurisprudencia del Supremo apoyada en una interpretación forzada de la legislación de expropiación forzosa, que sería acompañada de ulterior Decreto ley, solución loable en cuanto protege a los expropiados, pero que deja indemne la responsabilidad de las concesionarias, o mejor, de quienes estaban tras ellas, una vez que fueron pasto de procesos concursales o quedaron en liquidación. Como expone la obra: “No parece admisible que sea la Administración la que pone el terreno, paga el justiprecio y también las infraestructuras, sin haber explotado durante años la obra. Resulta una gran descompensación. Algún riesgo ha de admitir pues el concesionario ha suscrito un negocio “a su riesgo y ventura” pero también por la poderosa razón de que se presentó a un concurso público con unos proyectos, proyecciones y valoraciones que tuvieron en cuenta el apartado gastos de expropiación” (p. 103). Lo cierto es que la administración paternalista paga los desatinos del hijo pródigo, aunque era un secreto a voces que los pliegos de contratación procuraban garantizar la inversión del concesionario hasta el punto de hacer desaparecer su “riesgo y ventura”. El balance para la autora es tan claro como desolador: “Las autopistas quebradas nos dejan en testamento una herencia muy gravosa de la que no podemos desatendernos a beneficio de inventario” (p. 110).
• La concesión del proyecto ferroviario transfronterizo hispano-francés de alta velocidad que se adjudicó en 2003 a la sociedad TP Ferro (consorcio empresarial) y que atravesó infinidad de problemas jurídicos unido a que la historia de la escasez de tráfico de las radiales se repite en el ámbito ferroviario. Por cierto, es deliciosa la noticia que nos da la autora del varapalo del Tribunal de Cuentas a la ejecución de infraestructuras ferroviarias de alta velocidad (sobrecostes, procedimientos de urgencia no urgentes, modificados abusivos, planificación defectuosa, etcétera), y como el Tribunal de Justicia europeo evitó millonarias devoluciones de subvenciones por considerar que la Comisión europea no hizo los deberes a tiempo (tardó mas de seis meses en ultimar los procedimientos de revisión). Lo cierto es que la concesionaria inicial del proyecto ferroviario se ahogó en deudas y en 2016 un nuevo concesionario (formado por ADIF y su homólogo francés) asumió las riendas de la explotación de la nueva línea, con lo que la concesionaria reaccionó discutiendo la resolución de su contrato y reclamando indemnizaciones, unido a que se contemplaba un laudo arbitral con un Tribunal en Bélgica. El resultado es un enlodamiento jurídico todavía vivo y con coletazos.

Finaliza la obra con unas reflexiones tan impecables como amargas:

Nada extraña por tanto que, ante estas historias y sus abultadas cifras, una cierta inquietud agite a los ciudadanos sensatos: ¿cómo es posible que la Hacienda siempre responda?, ¿es que ha de admitirse que el Estado sea al final el absoluto garante y actúe como asegurador de cualquier riesgo en la ejecución de las grandes infraestructuras?, ¿no asume ningún riesgo quien contrata con la Administración Pública?

La autora siente que el clásico principio de riesgo y ventura ha quedado en mucho ruido y pocas nueces:

¿Resulta solo el emblema de un pórtico de entrada al régimen general de esos contratos administrativos que luego queda difuminado en las condiciones pactadas y que los avatares durante la ejecución o explotación y los años difuminan y hacen olvidar?

La obra se ultima con la Elegía, donde se añaden mas ejemplos de despropósitos, se ofrece la incisiva reflexión aderezada con el dato histórico y la anécdota llamativa, y se pone el dedo en la llaga de las claves financieras de telón de fondo; se desvelan los pies de barro de las modernas técnicas concesionales, donde el interés general se humilla ante “el poderoso caballero, Don Dinero”(citado oportunamente por la autora).

En suma, más que el “riesgo y ventura” nos encontramos ante la aventura del riesgo concesional o las desventuras del mismo.

Quede ahí esta valiosa obra, testimonio de la pésima gestión (o mala digestión de pésimas concesiones), para que los novicios conozcamos esta capa de cebolla del derecho administrativo que nos irrita los ojos y hace lagrimear. Un ensayo de fuente académica sobre asuntos candentes, relevantes y reales, que resulta de obligada lectura para comprender el derecho vivo administrativo, y para disfrutar captando los insólitos derroteros jurídicos que pueden tomar los errores de gestión.

Pero sobre todo debe quedar para aviso de los gobernantes pues tal y como ultima su obra la autora “Y la política, no se olvide, es el bastidor en el que es preciso encajar todo lo que se ha contado en este libro”.