La historia se ha repetido infinidad de veces. Alguien obtiene una puntuación por sus méritos o valoración de su ejercicio realizado en una convocatoria para obtener plaza o puesto de empleado público. Ya que ha obtenido la plaza o puesto soñado, no se molesta en recurrir.
Pero la pesadilla llega cuando otro aspirante recurre su nombramiento y discute su valoración ante la jurisdicción contencioso-administrativa; entonces el adjudicatario que tiene posición de codemandado junto a la administración demandada, se ve obligado a defender su puntuación y a lamentarse de no haber recurrido para intentar recortar la puntuación del ahora recurrente.
Incluso su abogado le suele explicar que está en posición de defensa y no de ataque, y que el proceso contencioso-administrativo solo impone a los jueces examinar las pretensiones del recurrente pero que no existe una especie de “reconvención” que permita reexaminar los méritos o valoración del recurrente.
Es más, esa misma idea del proceso puede anidar en magistrados anclados en el modelo clásico del proceso.
Pues bien, este escenario en que el demandado se veía obligado a defenderse y sin poder contraatacar ha sido alterado sensiblemente por la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (de la que ya informé en el Vademécum de oposiciones y concursos, Ed. Amarante,2019) que, atendiendo a garantía de defensa, ha innovado el modelo del proceso contencioso-administrativo en este ámbito selectivo para evitar indefensión. Algo que puede ser tremendamente útil en las impugnaciones relativas a procedimientos de acceso a plazas (concursos y oposiciones o concurso-oposición) y en los procedimientos de provisión de puestos de trabajo (concurso de méritos).
Escuchemos en este caso a la contundente y clara sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2019 (rec. 197/2017).
En primer lugar, es menester aclarar que vamos a examinar las pretensiones de sentido contrario de las partes, incluyendo entre ellas las de la Sra. Adriana de que se minore la puntuación asignada al recurrente por dos conceptos pues, ciertamente, tiene derecho a defenderse discutiendo la valoración que se hizo de los méritos del actor ya que, de otro modo, se le causaría indefensión.
En efecto, como bien dice, no podía impugnar la resolución del concurso, pues le fue favorable y si ahora no pudiera cuestionar la calificación que se le dio al Sr. Luis María se le causaría perjuicio ya que está en discusión la adjudicación que se hizo en su favor de la plaza convocada. La Sala, en supuestos semejantes a este, ha considerado ya que la posición del recurrido cuando se enjuicia un procedimiento de concurrencia competitiva no puede limitarse a la defensa de la actuación de la Administración, sino que su derecho a la tutela judicial efectiva comprende la revisión de aspectos no cuestionados por la demanda pero que inciden directamente en la decisión del litigio de manera que, de no llevarla a cabo, le dejarían indefenso.
Nótese la fina precisión de la sentencia relativa a que la posición del codemandado no es la de convidado de piedra, unido como un galeote a la galera de la administración, sino que admite que su posición le permite defender sus propios intereses con su propia estrategia y cuestionar la puntuación del recurrente (en cambio la administración no podría hacer ese planteamiento puesto que ella misma es que la atribuyó la puntuación a todos).
Nada que objetar a esta admisión de la defensa como ataque, pues enriquece la garantía de un proceso con igualdad de armas y su funcionalidad al servicio de la Justicia.
La única pregunta que me hago es… ¿puede servir este planteamiento para otros procedimientos competitivos tales como la adjudicación de subvenciones, becas o contratos, de manera que el adjudicatario pueda defenderse atacando los requisitos o méritos del demandante?. El tiempo lo dirá.
Entiendo que este planteamiento debería servir para otros procedimientos competitivos, ya que en este caso el razonamiento del TS es totalmente lógico.
En caso contrario las leyes procesales llevarían al adjudicatario a una situación de indefensión. El adjudicatario no puede recurrir la resolución administrativa porque le es favorable, y si lo hiciera se encontraría con una inadmisión/desestimación por falta de interés legítimo al no haber beneficio jurídico. Y si ocurre que después otro aspirante cuestiona la puntuación del adjudicatario, no podría impugnar la puntuación del otro aspirante porque ya se le han pasado los plazos para recurrir. Parece claro que la aplicación de las normas procesales llevaría al adjudicatario a una situación injusta que el TS con buena lógica deshace.
Un saludo
Esto es lo que yo denomino un «interés sobrevenido». El ganador de la plaza no tenía interés en recurrir la puntuación de los perdedores, pero es que además ni siquiera hubiera tenido legitimación para hacerlo, pues ningún beneficio le reportaba. Su interés y legitimación surgen cuando la eventual estimación de la demanda del perdedor le pone por debajo de éste en puntuación. El problema es que en ese momento la resolución es firme y consentida para él (Formalmente). Puedo por ello entender la lógica del Tribunal Supremo, pero lo que veo muy forzado es encajar esto en un proceso en que se ocupan posiciones, turnos de palabra, etc pensados para una determinada dinámica, alterando con ello su lógica. Creo que hubiera sido mas razonable admitir el recurso del ganador del concurso fuera del plazo por ese interés sobrevenido (Considerando que el plazo del recurso nace en ese momento) y permitir que exista un juicio adicional sobre la puntuación del perdedor-recurrente en que cada cual asuma su posición natural.
Saludos
Interesante y complicada cuestión. A vuela pluma lo primero que me viene a la cabeza es que se elimina la prohibición de la reformatio in peius. ¿El recurrente puede ver perjudicada su posición previa al recurso por el actuar del co-demandado? ¿Cuando lo que se solicite sea la revisión de la nota del recurrente se está alterando la pretensión que se defiende por la Administración del mantenimiento del acto administrativo?
La intervención del co-demandado es muy problemática. De hecho, y como consecuencia de los grupos de empresas y entramados societarios nos estamos encontrando con que la Administración se encuentra con el enemigo enfrente, el demandante, y en su propio campo, alterándose la estructura del proceso, pues este último ataca con conocimiento de las alegaciones de la administración y tiene la última palabra.
Me temo que esta posición garantista de la indefensión terminará conllevando una modificación de la Ley y que con el emplazamiento se permita elegir si se recurre también el acto o simplemente se adopta la posición pasiva de demandado, al igual que ocurre con la adhesión a la apelación.
Querido MAESTRO, me estoy mosqueando mucho. ¿No tendrá usted hacheado mi ordenador y mi móvil?. Esta entrada me viene «al pelo», tengo un caso igual y no es la primera vez que ocurre.
Mil gracias.
… Y sin embargo… en la vía penal… conseguir que un letrado negligente, obstructor o desleal actúe correctamente puede suponer que el cliente se vea obligado a montar un simulacro de amenaza condicional para obtener que el Ltdo. rectifique sus malévolas intenciones. P. Ej., en el caso del turno de oficio: LA PRESENTACIÓN DE UN ESCRITO DE INSOSTENIBILIDAD ANTE LA COMISION DE ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA aunque se base en puras y absolutas falsedades, tiene todos los visos de prosperar, porque… incluso contará con el apoyo tanto de la fiscalía como del propio colegio de abogados. ¡JAMÁS SE MIRAN LAS ALEGACIONES QUE PUEDA APORTAR EL CLIENTE!
Obtenida la rectificación (el ltdo. renuncia a la defensa). Pero… presenta una denuncia «POR AMENAZAS» contra su cliente, que únicamente le ha comentado, pues -dentro del secreto de las relaciones que debe de haber entre ambos, y, de manera muy convincente- le ha dicho lo siguiente: He llegado a pensar que ¡Estoy tan harto de este tipo de actuaciones traicioneras que me he jurado a mi mismo que el próximo letrado que me presente ese escrito: LO MATO! y no es más que un pensamiento personal comentado por un cliente a su letrado en el marco de la relación, supuestamente confidencial entre ambos. Para el juicio correspondiente, se le ha denegado al cliente poder comparecer asistido por ltdo. del turno de oficio y no se ha permitido presentar ningún documento probatorio ni circunstancial… Y el Ltdo. se ha permitido aportar una testigo oculta en un despacho contiguo Y DOS LETRADOS PARA APOYARLE, posiblemente… porque temía lo que el cliente pudiera demostrar en la vista. ¿Cómo lo ven?
La doctrina que establece el Alto Tribunal me parece acertada pero incompleta. En este sentido, si bien se adecua a la obligación que tiene el juez ordinario de realizar una interpretación de la norma acomodada al ordenamiento constitucional, conforme se desprende de una interpretación armónica de los artículos 163 de la CE y 5.1 y 5.3 de la LOPJ. Entiendo, respetuosamente, que se queda corta.
Y es que planteándose por la codemandada, en defensa de su legítimo derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.2 CE), una pretensión -sobrevenida- consistente en que se minore la puntuación de la actora, o, lo que es lo mismo, una excepción de fondo asimilada «mutatis mutandis» a la de compensación o nulidad de negocio jurídico del art. 408 de la LEC. La misma requeriría del oportuno trámite de contradicción del actor, que dicha doctrina no establece, con el cual se evitaría la eventual indefensión del demandante (desvestir a un santo para vestir a otro), y que podría sustentarse en la aplicación supletoria de lo que dispone la LEC (DF 1ª de LJCA en relación con los arts. 408 y 407 de LEC). Ciertamente, estamos ante una situación especial y sui géneris, pero, a falta de una regulación expresa y clara, apunto la anterior solución, que, a salvo de mejor criterio, someto a consideración.
La cuestión como apunta Contencioso es garantizar igualmente el derecho de defensa del recurrente porque la norma procesal no contempla esta hipótesis, y se pueden dar las siguientes situaciones:
1.- En un P.A. el codemandado -como la Administración- contesta en el acto de la vista e introduce un elemento completamente nuevo que el recurrente puede no llevar preparado para su defensa toda vez que la Administración no ha discutido la puntuación del concreto mérito que ahora el coodemandado pone en entredicho.
Únicamente cabría la suspensión como posible solución a la potencial indefensión que padecería el demandante, aunque siguen quedando flecos pendientes.
2.- El expediente administrativo no versa sobre esa cuestión porque no se ha suscitado controversia hasta el momento de la contestación, con lo que procedería su completo, sin perjuicio de que igualmente es un tanto forzado que a la Administración no se le haya dado la posibilidad de pronunciarse de modo expreso sobre este punto en sede administrativa.
3.- Por otro lado si la Administración avaló la puntuación del recurrente en ese mérito que ahora discute el codemandado no sería lógico que en la vista mantuviera la postura procesal de parte demandada sólo frente al recurrente originario, cuando el codemandado de facto se ha configurado como otro recurrente.
4. La mejor solución pudiera ser la de admitir un nuevo recurso -que podría acumularse- en la que cada parte ejercite su derecho en debida forma y conforme unas reglas procesales bien establecidas so pena de convertir del derecho de defensa de uno en la indefensión del otro.
Un saludo.
Muy buen artículo. Gracias
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