Procedimientos administrativos

Suprema precisión del silencio administrativo en el empleo público

Si alguien quisiera ponerse al día en materia de silencio administrativo le bastaría con leerse la reciente Sentencia de la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2019 (rec. 246/2016) que fija doctrina de interés casacional en relación con el régimen de silencio administrativo ante solicitudes de funcionarios de obtener determinado puesto en comisión de servicios. Ello en línea con lo que califiqué de Supremo tijeretazo al silencio administrativo.

Veamos.

Así se pronuncia la sentencia sobre el sentido del silencio respecto de la solicitud de funcionario de que le sea asignado puesto en comisión de servicios:

Se trata, por tanto, de un expediente iniciado por voluntad de la administración, es decir de oficio en los términos del art. 44.1. de la Ley 30/1992, ya que es la interesada en su cobertura mediante la oportuna convocatoria. Sin embargo, para su ejecución es necesaria la subsiguiente voluntad de los interesados en ocupar los puestos de trabajo vacantes formulando la pertinente petición para que, finalmente, aquella cobertura pueda tener lugar.

La solicitud de los candidatos no transforma un procedimiento iniciado de oficio en uno iniciado a solicitud del interesado, en los términos del art. 43.1 de la Ley 30/1992. Ni tampoco una hipotética solicitud sin previa oferta da inicio a un procedimiento administrativo en los términos del art. 43 de la Ley 30/1992.

Y en el ámbito de la Administración Pública, cualesquiera que fuera, el acceso a la misma ha de respetar los principios de mérito y capacidad a que se refiere el art. 103.3. CE. Sobre tal aspecto insiste nuestra jurisprudencia tanto en lo que se refiere al acceso (por todas la STS 29 de noviembre de 2018, casación 2037/2016 y las allí citadas) como a la imprescindible observancia de su cumplimiento en la provisión de los puestos de trabajo (STS 7 de mayo de 2019, recurso ordinario 197/2017).

Por las anteriores razones no cabe incluir el procedimiento de provisión transitoria de puestos de trabajo mediante el régimen de comisión de servicios en la tipología de procedimiento iniciado a iniciativa del interesado sino en procedimiento iniciado de oficio.

Varias perlas obtenemos de Sentencia:

La primera: que los expedientes de oficio (convocatorias de plazas o puestos) no cambian de naturaleza porque lo solicite el interesado. Y esta afirmación es válida para otros procedimientos de oficio ajenos al empleo público en que puede haber interesados (ej.solicitud de subvención, o de beca o de premio extraordinario, etcétera).

La segunda: que cuando se trata de empleo público, acceso o provisión, el silencio es negativo porque, aunque la sentencia no lo dice expresamente así pero sí tácitamente, se alza el escollo del derecho fundamental al acceso en condiciones de igualdad, mérito y capacidad. En otras palabras, el silencio positivo no es un salvoconducto para burlar derechos constitucionales. Con ello se sigue la línea expuesta por la jurisprudencia en nuestro Vademécum de oposiciones y concursos (Ed.Amarante, 2019).

La tercera: la sentencia recuerda la doctrina sentada por la Sentencia del Supremo de 28 de febrero de 2007 (rec. 302/2004) “que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo”. O sea, cualquier solicitud que no encuentre amparo y canalización en un procedimiento administrativo regulado jamás podrá beneficiarse del silencio administrativo positivo.

Existe una cuarta y última aportación de esta sentencia al declarar la vigencia del vetusto Real Decreto 1777/1994 de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, sobre sentido del silencio en función pública, pues considera el Supremo en la sentencia comentada que “Resulta patente que ningún Real Decreto posterior ha derogado el RD 1777/1994 (art. 2.2 C. Civil)”; dado que se trata de aportación relevante vertida en sentencia de interés casacional habrá de asumirse pese a que existen argumentos en sentido contrario como los expuestos en la sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 8 de febrero de 2012 (rec. 265:2011) .

Finalmente incluso la sentencia tiene un toque de humor porque cuando analiza el Decreto Ley, el 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y de cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa, la ponente toma aire para respirar y lo califica de “proceloso título” (¡43 palabras contra toda técnica normativa!)Calificación afortunada pues el legislador nos tiene acostumbrados a leyes cuyo título y contenido es «proceloso» que según el Diccionario de la Real Academia es «borrascoso, tormentoso, tempestuoso».

14 comments on “Suprema precisión del silencio administrativo en el empleo público

  1. Anónimo

    Siempre que me encuentro ante el silencio administrativo me recuerda aquella escena de Indiana Jones en la Ultima Cruzada cuando , en la tercera prueba, tiene que atravesar un precipicio sin puente visible aparante, un «salto de fé».
    Llevo años intentando colar la doctrina del doble silencio para que me estimen las pretensiones sin entrar en el fondo del asunto, pero no hay manera, ja ja. Además ahora la Administración sí anda rauda y veloz para contestar al recurso y evitar el segundo silencio

  2. Buenas tardes,

    Interesante, como siempre.

    Y hablamos del vetusto RD de 1994. Y leo su comentario en relación con el Derecho de Petición. Y me alegra la lectura cuando afirma que cualquier solicitud que no encuentre amparo y canalización en un procedimiento administrativo regulado jamás podrá beneficiarse del silencio administrativo positivo.

    Pienso en otro vetusto RD 1778/94 sobre concesión, modificación y extinción de autorizaciones, de la potestad autorizatoria, no sancionadora, de la discreccionalidad…Y tengo la sorpresa, espero que ahora solucionada, con las solicitudes de licencia tipo E( las que ampara la tenencia de escopetas).

    La Ley 14/000 en su DT 29ª dispuso que son desestimatorias las solicitudes para la obtención de las B,C, D, F…y omitió las «E»…. Pero el anexo I del RD,1778/94 betusto pero en vigor y en el que se basan el 100 % de las revocaciones de las licencias para la posesión de estas armas en España, dispone expresamente que CUALQUIER PROCEDIMIENTO DE ARMAS, EXPLOSIVOS O CARTUCHERÍA era el silencio desestimatorio. Es decir, había una norma que expresaba el sentido del silencio sin margen de duda alguna.

    Pero claro, frente a la Ley, calló el RD. Y ahora quiero pensar que con esta sentencia el procedimiento de solicitudes de este tipo de licencia volverá a ser NEGATIVO, porque ahora callará la Ley frente al Supremo. Desde aquel día de diciembre del año 2000, cuando vi esa OMISIÓN de la cita por el legislador del silencio positivo para las licencias tipo E, siempre he estado en desacuerdo y espero que todo vuelva a su cauce. O al menos me ayuden a entenderlo.

    Un saludo

  3. Natalia

    No tendría que referirse a la lay 39/2015, que es la vigente y regula el Procedimiento Administrativo común de las Administraciónes Públicas?

    • Conquero

      La sentencia se refiere a la Ley de 1992 porque era la normativa vigente cuando se dictaron las resoluciones objeto de discusión: una de 27 de septiembre de 2013 y otra de 17 de febrero de 2015, esta última recaída en recurso de alzada.

  4. Muy buen articulo y buena reflexion. Lo que sigo sin comprender es por que se sigue refiriendo a la Ley de Procedimiento Admin del 92,cuando esta derogada por la 39/2015 y la 40/2015. Y no son pocas las argumentaciones que se siguen leyendo basandose en la 92.

    • Conquero

      Valga para ti, Pablo, la respuesta que le he escrito a Natalia. Aunque, en efecto, la normativa vigente hoy por hoy es la de 2015, hay numerosas sentencias que siguen aplicando la Ley de 1992 porque era la que estaba en vigor en la época en la cual se produjeron las resoluciones que son discutidas en el proceso contencioso-administrativo correspondiente.

  5. Juan Manuel del Valle Pascual

    Un ejemplito: El R.D. 1777/1994, de 5 de agosto (BOE del 20), decía:

    “Artículo 2 Supuestos de eficacia desestimatoria:

    Las solicitudes formuladas en los siguientes procedimientos administrativos de gestión de personal se podrán (facultativo, no imperativo) entender desestimadas una vez transcurridos, sin que se hubiera dictado resolución expresa, los plazos máximos de resolución señalados a continuación:

    • k) Cualquier otro procedimiento, no incluido en el apartado 1 del artículo 3 de este Real Decreto, cuya resolución implique efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier otro momento: El plazo de resolución de estos procedimientos será el señalado en su normativa específica y, en su defecto, el general de tres meses previsto en el artículo 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.”

    La Resolución de 20 de marzo de 1996 (BOE del 10 de abril), de la Secretaría de Estado para la Administración Pública, públicó el sentido del silencio administrativo de la relación de procedimientos («procedimientum habemus») de la Administración General del Estado (190 páginas de procedimientos) y refirió, en los procedimientos comunes de gestión de personal (págs. 185 a 188), procedimientos del referido reglamento, unos con el resultado del silencio administrativo desestimatorio (D), los primeramente citados, y otros, con efecto estimatorio (E).

    Ni entre unos, ni entre otros estaban los del art. 2.k) del R.D. 1777/1994, de 5 de agosto. Pero el malvado preceptodice que si se mete mano en las arcas públicas,por más razón que se tenga, silencio negativo, haya o no derecho preexistente, haya, o no, doble silencio.

    Un avisado juez, je je, puso objeciones que recomiendo leer, pero de poco han servido. en la muy interesante STS Justicia de Galicia de 173/2012, de 8 de febrero (rec. 265/2011) Ponente: Ilmo. Sr. D. José Ramón Chaves Garcí. No se le ocurrió otra cosa que decir, en síntesis, que no puede haber eternas transiciones sin obsolescentes conclusiones.

    La verdad, el legislador y el reglamentador hacen cuantas trampas quieren y nuestros supremos juzgadores se las inventan para no molestar. ¿Un Estado de Derecho o de Deshecho?

    El caso, es que el Gobierno no hizo lo que le mandaba la anterior Disposición Adicional. Tuvo que hacerlo la Ley 14/2000, de 29 de diciembre (BOE del 30), de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. Por si lo recién avisado fuera poco perturbador, no hay ni una sola mención al art. 2 del R.D. 1777/1994, de 5 de agosto, ni referencia al concepto que allí se contemplaba y aquí está en cuestión.

    O sea, silencio administrativo positivo doble si sale gratis al Pantocrator de nuestra vida, me parece a mí, y perdón por la insolencia. Y por el rollo que he soltado.

  6. inakibc

    pues yo ya me conozco más de una sentencia del TSJ de Galicia que declara el RD 1777/1994 derogado, ya que en la redacción última de la Ley 30/92 y la vigente Ley 39/15, está claro que el silencio negativo solo puede establecerlo una norma con rango de ley. y, que yo sepa, el RD 1777 nunca pasó de rango reglamentario…
    está claro que no todo silencio puede ser positivo, pero tb es cierto que el supremo debería dar más tirones de orejas a las administraciones por no resolver en plazo, pues me consta que muchas veces es por simple pereza

  7. Estamos rodeados de normativa procelosa.

    Un saludo.

  8. JAVIER

    Tengo siempre a mano la sentencia del TSJ de Galicia, de 8/2/12, como si de «unificación de doctrina» se tratase (valga la expresión), al menos, en nuestra Comunidad Autónoma. Me imagino que en el próximo contencioso que se me presente aquí, la solución ya no será la misma. ¿O sí?
    Nótese que uno de los integrantes de la Sala, a la sazón, ponente de la sentencia -¿quién será?-, ha «abandonado» el marisco, el lacón con grelos y el albariño por las fabes, el pixín y la sidra. No se lo tendremos en cuenta, porque seguro que nos sigue visitando.
    Aún así, ¿Qué sostendría en una hipotética resolución respecto de la vigencia del RD 1777/94? ¿Su criterio o el adoptado por el TS en la sentencia que ahora nos comenta?
    «CUARTO.- Consideramos que dicho R.D. 1777/1994 ha perdido vigencia tras el agotamiento con creces del plazo habilitado por la citada Disposición Adicional Segunda, 2, de la Ley 4/1999…»
    Gracias por el blog y un afectuoso saludo.

    • Pues me temo que a la primera ocasión que tenga de aplicar ese R.D.1777/1994, se apartará deliberadamente de la jurisprudencia para facilitar otro recurso de interés casacional directamente sobre la norma en toda sus vertientes. Es de justicia. Saludos afectuosos, y sí, ese magistrado acaba de estar en tan bella y hospitalaria tierra.

  9. Javier

    Esclarecedor, por verlo en una Sentencia de la sala 3ª.

    «Aquí hemos de partir de que un determinado puesto se oferta en comisión de servicios dando lugar a una solicitud de los interesados en ocupar el susodicho puesto de trabajo.Se trata, por tanto, de un expediente iniciado por voluntad de la administración, es decir de oficio en los términos del art. 44.1. de la Ley 30/1992 , ya que es la interesada en su cobertura mediante la oportuna convocatoria. Sin embargo, para su ejecución es necesaria la subsiguiente voluntad de los interesados en ocupar los puestos de trabajo vacantes formulando la pertinente petición para que, finalmente, aquella cobertura pueda tener lugar. La solicitud de los candidatos no transforma un procedimiento iniciado de oficio en uno iniciado a solicitud del interesado, en los términos del art. 43.1 de la Ley 30/1992 . Ni tampoco una hipotética solicitud sin previa oferta da inicio a un procedimiento administrativo en los términos del art. 43 de la Ley 30/1999»

    Bien está que TS acote aquello de la iniciación de los procedimientos de oficio que, en diversas materias, se puede materializar a través de convocatorias (gestión de personal, subvenciones, etcétera), y el papel que tiene en ellos la intervención de las personas interesadas, cuestión respecto de lo cual, en nuestra CA pudimos ver en numerosas ocasiones la siguiente doctrina:

    «En base a todo ello no puede existir mayor obstáculo para asumir que, pese a su carácter plúrimo, y ordenado por medio de la convocatoria anual, en torno a un procedimiento unificado y sucesivo de formulación,evaluación y reconocimiento de los complementos, se está, como defiende el apelante, ante un procedimiento iniciado a solicitud de parte, al punto de que no existe antinomia ni incompatibilidad, sino al contrario, entre que exista esa iniciativa procedimental del interesado, y el hecho de que se articule dentro de una previa convocatoria general para formularla, ordenando la Administración el cuándo, el cómo, y mediante qué trámites va a resolver acerca de dicha solicitud. Es precisamente la solicitud … la que pone e nmarcha la actividad que dichas disposiciones regulan, de modo y manera tales que sin ella nada se tramitaría ni resolvería, a diferencia de lo que ocurre en los procedimientos iniciados de oficio.
    Como ha señalado ®1 Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 28 de Febrerode 2.007 (RJ. 4.846), en un supuesto de inejecución por parte de la Administración del acto firme dereconocimiento de derecho a percibir una cantidad, » ….»
    Por tanto, que a la solicitud del interesado le preceda la convocatoria expresiva de las bases de un procedimiento especifico de evaluación y reconocimiento de los complementos, o que esa convocatoria y apertura del proceso vaya a constituir presupuesto circunstancial para el ejercicio de tales solicitudes, no enerva por si solo la aplicabilidad de la regla general del silencio del artículo 43.2 LRJ-PAC, pues la solicitud de parte, como acabamos de ver, no está reñida con la preexistencia del procedimiento en que se inserta, sino condicionada a él.»

    A poner en favoritos el artículo, no así a su autor, que ya lo estaba.

  10. ANÓNIMO

    Buenos días,

    En relación con el comentario, solo me surge una duda: ¿el sentido del silencio, en este caso, no vendría determinado por la forma de iniciar el procedimiento, es decir, porque, precisamente se inicia de oficio y de éste podría derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas favorables para los interesados?

    Es decir, no es el escollo del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad, mérito y capacidad (aunque claramente también) el determinante del sentido del silencio, sino más bien, o como premisa previa, el tipo de procedimiento de que se trata, ¿no?

    Gracias por todas sus aportaciones siempre tan esclarecedoras.

  11. Para aquellos que reclaman la referencia a la Ley 39/2015 valga la frase que expresó en una conferencia un Magistrado del TSJCV: «Perdón, pero yo aplico, casi siempre, legislación derogada»

Gracias por comentar con el fin de mejorar

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