La reciente Sentencia de la Sala contencioso-administrativo de 13 de junio de 2019 (rec. 6701/2019) resuelve cuestión de extremo interés para las administraciones públicas que cuentan con sociedades públicas propias.
Recordemos el gran hallazgo que supuso tras la Constitución la posibilidad de avanzar en la creación de empresas públicas por parte de las administraciones, que les permitieron crear personas jurídicas que actuaban en el derecho privado como “Pedro por su casa” y liberadas de las cadenas del derecho administrativo ( la famosa “huida del derecho administrativo”). Eran hijos emancipados de las administraciones que contaban con su propio presupuesto, su personal laboral y amplias posibilidades de contratación y endeudamiento, manteniendo un fino cordón umbilical con la administración matriz pues su dirección final recaída en las autoridades públicas, aunque con controles debilitados.
Tras la expansión desaforada de tales empresas públicas, vinieron los vientos de la crisis y la última década fue la del tijeretazo, la de la supresión de empresas públicas que servían fines no públicos y la de recibir a esos “hijos pródigos” en los brazos de la administración.
Así y todo, hoy día subsisten infinidad de empresas públicas (estatales, autonómicas, locales y universitarias, principalmente), algunas modélicas, otras dignamente y otras sobreviviendo a duras penas.
El problema se ha planteado con toda su crudeza cuando alguna de estas sociedades públicas queda sometida a concurso de acreedores bajo la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, y la Tesorería de la Seguridad Social quiere cobrar lo que le adeuda la empresa pública. En ese escenario, la Tesorería de la Seguridad Social se encuentra con un escenario de un largo proceso concursal en que compite con otros acreedores para cobrar (“varios calvos luchando por un peine”) así que utiliza la imaginación para garantizar su cobro y se le ocurre: “Si puedo declarar la responsabilidad solidaria de una empresa propietaria de otras empresas quebradas… ¿por qué no declarar la responsabilidad solidaria de la Administración que al fin y al cabo es la propietaria de la empresa deudora manirrota?». Dicho y hecho.
Esta vía explorada por la Tesorería General de la Seguridad Social es la que ha provocado la admisión como interés casacional para resolver por la Sala contencioso-administrativa del Supremo de la siguiente cuestión, o mas bien, dos cuestiones importantísimas:
Por un lado, “Si la Tesorería General de la Seguridad Social puede declarar la responsabilidad solidaria de un Ayuntamiento respecto de una deuda contraída por una sociedad mercantil que actúa como medio propio del Ayuntamiento, en virtud de la aplicación de la figura «grupo de empresas».
Por otro lado, caso de proceder tal declaración, si estando la empresa pública en situación de concurso y en fase de liquidación, corresponde adoptarla a la referida Tesorería General de la Seguridad Social o bien al juez que tramita el concurso de acreedores
En su extensa sentencia, la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo trae a colación como premisa la doctrina sentada por la Sala Civil del mismo en sentencia de 17 de diciembre de 2008 (recurso 2657/2003) que expone los elementales principios generales de derecho de observancia de propios actos y de cumplimiento de lo pactado: » Quiere decir todo ello que el Ayuntamiento, para no regirse por la legislación administrativa de contratos de las Administraciones públicas, optó por crear una sociedad anónima instrumental que le permitiera celebrar contratos sujetos al derecho privado, y la consecuencia de esa opción no puede ser otra que la aplicación del derecho privado a los contratos que esa sociedad mercantil instrumental celebró con otra sociedad también mercantil pero ajena por completo a cualquier Administración pública. Y cómo entre los principios básicos del derecho privado se encuentran el de la obligación de cumplir lo pactado (art. 1258 CC) y el de no poder dejarse dicho cumplimiento al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1256 del mismo Cuerpo legal), claro está que la sociedad hoy recurrente no podía desvincularse sin más de sus obligaciones contractuales amparándose en el ejercicio por el Ayuntamiento de una potestad administrativa ajena que no era distinta de la pura y simple voluntad de la propia sociedad anónima, pues ello equivaldría a que las sociedades mercantiles instrumentales de los ayuntamientos se acogieran en sus relaciones de derecho privado bien a normas administrativas, bien a normas civiles y mercantiles, según su propia y exclusiva conveniencia en cada caso o ante cada conflicto.»
A continuación, precisa que no es afortunada la expresión “grupo de empresas” para etiquetar la relación de una administración matriz con sus sociedades públicas pero ello no impide que la responsabilidad solidaria se genere, y así resuelve el Supremo.
Dado el marco en que se desenvuelve el conflicto, público, al estar concernido un Ayuntamiento en representación del municipio, entidad local básica de la organización territorial del Estado (art. 11 Ley Bases Régimen Local), no resulta técnicamente apropiada la denominación «grupo de empresas» entre un ente público y una sociedad anónima controlada por aquel.
La Ley de Bases de Régimen Local reputa existe gestión directa de los servicios cuando las sociedades mercantiles locales tengan un capital social de titularidad pública (art. 85 A ) d).
En tales supuestos acabamos de exponer que, en una conceptuación más avanzada y acorde con las realidades socioeconómicas actuales, estamos ante lo que se califica un «medio propio» de los entes públicos.
Tales medios propios pueden ser equiparados, a efectos de la responsabilidad solidaria por deudas a la Seguridad Social, a lo que, en el sector privado, se califica como «grupo de empresas» en razón de que el «medio propio» tiene unas grandes similitudes con el «grupo de empresas» en supuestos como el de autos en razón no solo al control sino también a la confusión patrimonial y el funcionamiento en favor del ente local en régimen de cuasi exclusividad.
Luego el Supremo recuerda la interesante sentencia contenciosa para apreciar grupo empresarial a efectos laborales dictada el 22 de noviembre de 2018 (rec. 2507/2016) que asume lo dicho en STS de 2 de junio de 2016 (rec. 2890/2014) sobre la responsabilidad solidaria.
«(…) en el estado actual de la jurisprudencia, la presencia de los «elementos adicionales» a los que la Sala de instancia se refiere resulta esencial para entender que concurre una unidad empresarial a efectos laborales en los grupos de empresa. Y esos componentes adicionales, a tenor de aquella doctrina, serían actualmente los siguientes:
1. El funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo;
2. La confusión patrimonial;
3. La unidad de caja;
4. La utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y
5. El uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores».
En consecuencia la Sala contencioso-administrativa del Supremo fija en esta Sentencia de 13 de junio de 2019 , la siguiente doctrina casacional:
- La Tesorería General de la Seguridad Social puede declarar la responsabilidad solidaria de un Ayuntamiento respecto de una deuda contraída por una sociedad mercantil que actúa como medio propio del Ayuntamiento en forma análoga a lo que acontece con los denominados «grupos de empresa».
- La Tesorería General de la Seguridad Social es competente para efectuar la declaración de derivación de responsabilidad por impago de cuotas de la seguridad social de una sociedad anónima en situación de concurso cuya titularidad ostenta un ente público local la cual, una vez declarada, podrá ser sometida al control jurisdiccional de la jurisdicción contencioso-admininistrativa.
En consecuencia, ojo al dato, ya que las administraciones públicas deberán cuidarse de garantizar la buena gestión de sus empresas públicas (mas allá de todos los límites que impone Hacienda, y sus amigos «estabilidad» y «sostenibilidad» financieras) porque al final serán la garantía de las obligaciones con la Seguridad Social. Y una vez abierto el melón, quien dice responsabilidad solidaria de sus obligaciones sociales, podrá ser de las tributarias, y quizá de las civiles, etcétera.
O sea, se acabó la clásica técnica de los almirantes que para liberarse de los buques de su flota con vías de agua y destartalados, se limitaban a hundirlos o abandonarlos a su suerte como buques fantasma. Ahora saben que responderán de la carga del buque desarbolado, mejor, responderán de las cargas del buque.
Personalmente creo que el TS, igual que muchos TSJ, tiene una confusión importante con lo de la responsabilidad del grupo de empresas. Lo que en realidad quieren decir es que hay levantamiento del velo para imputar al empresario real oculto la responsabilidad, pero no «grupo de empresas», que es un concepto jurisprudencial del derecho laboral para garantizar los derechos de los trabajadores (No los de la Seguridad Social). Si miramos el art. 15 TRLGSS, vemos que se entendiende como obligado principal al pago a quien reciba de forma efectiva la prestación (Art. 15.4). En segundo lugar, se declara responsable solidario o subsidiario o sucesivo a quien incurra en hechos que determinen tal responsabilidad en aplicación de una norma con rango de ley (Art. 15.3). OJO AL DATO, la «norma con rango de ley» es precisa para derivar una responsabilidad. Pero resulta que el «grupo de empresas» no es una norma legal, sino una creación jurisprudencial, con lo que legalmente no es posible imputar solidariamente una deuda por este concepto, y ahí está el fallo conceptual del TS. Cuestión diferente es que, ahondando en la relación existente entre las empresas, se diga que hay un solo empresario real y varias formas societarias externas, pero ahí no hablamos de grupo de empresas, sino de levantamiento del velo, o sea, el caso del art. 15.4 y NUNCA del 15.3, que es diferente. Pero es que da la sensación de que la SS es entre administrativistas y laboralistas como la acción civil en el proceso penal: Ni le interesa a los penalistas, porque no es lo suyo, ni a los civilistas, porque se inscribe en una materia ajena a su campo.
Totalmente de acuerdo.
Sólo matizar que la referencia ha de ser al artículo 18, no el 15. Por lo demás, coincido en que estamos ante un supuesto de «levantamiento del velo». La mera pertenencia de la sociedad concursada a un «Grupo de Empresas», en la definición que de éste otorga el artículo 42.1 del Código de Comercio (al cual se remite el artículo 4 de la Ley del Mercado de Valores), no confiere a la SS la posibilidad de considerar responsable solidaria de las obligaciones a la Sociedad de control de una manera automática.
En efecto, puse 15 porque era el de la redacción anterior, que creía aplicable por razón temporal. Pero veo que ya se dictó bajo vigencia de la nueva. Lástima que el planteamiento del recurso por el Ayuntamiento no incidiera en este tema, sea lo que sea lo que el TS hubiera dicho, creo muy conveniente que aclaren cual es la norma legal para establecer la responsabilidad solidaria de un grupo de empresas por deudas a la TGSS.
coincido plenamente con lo expuesto con «contenciosos», pero no deja de ser preocupante que es a huida del derecho administrativo que al principio nos beneficio, ahora como un efecto boomerang se nos vuelve en contra, y es cuan do vemos que los juristas tendran que deteminar si es levantamiento de velo, porque desde luego no se puede maltratart tanto a la adminstracion publica, laboralizandola tanto y pensando que es una organizacion de ambito privado
Apreciado Andrés, El problema son las personas que trabajan en al administración, por miedo de perder su trabajo, permiten actuaciones torticeras, que aveces siquiera se plantean. Mejor no pensar, pero la corrupción empieza en la omisión del deber.
Los ayuntamientos son responsables subsidiarios de los» errores» de Catastro, por omitir lectura de la ponencia de valores y contrastarla con una simple lectura del texto legal, de ámbito superior.
Prepárese, en su ayuntamiento de Teulada también, cuando empiecen las reclamaciones por cobro indebido de IBI, por omitir recurso contra la ponencia de valores, que ha permitido a Catastro emitir valores de suelo nulos de ley.
Por una cuestión simple:
Edificado =/= Edificable http://www.catastrofe.eu/info/EnlaceIndexEdificadoNoEdificable.php
Construcción real =/= Construcción permitida, real o potencial (prioritaria la segunda donde existe)
Factor producto material para calcular valor de construcción =/= factor productividad en derecho para calcular Valor de suelo.
Un nuevo palo para los ciudadanos. En vez de responder con su patrimonio el partido político de turno y sus dirigentes, es el ciudadano quien se rasca el bolsillo para pagar las deudas de una empresa que solo sirvió para escamotear dinero a manos llenas gracias a la huida del control administrativo previo al gasto.
No conozco ninguna empresa pública digna, y lo lamento. Sirvieron, y sirven por lo menos en Cataluña, para que los llamados proveedores de servicios con carné del partido se hicieran de oro.
Tomemos como ejemplo esa Consejería de Salut de Cataluña que cierra cada año 2000 camas de hospital y tiene los centros de asistencia primaria sin aire acondicionado por falta de presupuesto,. pero que tiene más de 50 empresas públicas y sociedades mercantiles funcionando a todo trapo y cuyos gastos se pagan por el capítulo 2 del presupuesto.
De ahí vienen ciertos barros conocidos por la todos, los pujols y cia.
Las empresas públicas han sido el cáncer de este país, y lo siguen siendo.
Manel Pérez
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