Hay sentencias de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo que: a) Interpretan la voluntad legal con amplios desarrollos materialmente normativos; b) Afectan a todas las administraciones públicas, a infinidad de empleados públicos y a las políticas de personal por incorporar contenido a normativa básica; c) Suponen un giro copernicano en las prácticas habituales de la administración; d) Dan un saludable paso de gigante para ofrecer mayor transparencia e igualdad en materia de empleo público pues priman la publicidad, transparencia, objetividad e igualdad frente a la eficacia.
Este es el caso de la importante Sentencia dictada por la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2019 (rec. 1594/2017) que traerá cola en la vida administrativa, aunque a nuestro juicio es una sentencia técnicamente impecable, jurídicamente loable y que saneará los clásicos abusos de las comisiones de servicio.
Veamos.
El artículo 81.3 del EBEP dispone que «en caso de urgente e inaplazable necesidad los puestos de trabajo podrán proveerse con carácter provisional debiendo procederse a su convocatoria pública dentro del plazo que señalen las normas que sean de aplicación». Pues bien, el auto de 3 de julio marzo de 2017 identificó que la cuestión que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: si a la vista de la redacción de los citados preceptos «es o no imprescindible que la cobertura de puestos de trabajo en comisión de servicios deba ir precedida de una convocatoria pública, habida cuenta que -teniendo en cuenta el tenor literal del primero de aquellos preceptos- no consta la existencia de normas de aplicación que señalen un plazo específico para proceder a tal convocatoria «.
La sentencia interpreta el art.81.3 del EBEP y de forma sencilla y clara parte de la mínima regulación básica, sin tolerar fugas de la misma:
1º La comisión de servicios se regula dentro de la «movilidad» funcionarial, figura distinta del régimen de provisión de puestos de trabajo del artículo 78.2 del EBEP, y la exigencia de convocatoria pública se deduce de la literalidad del citado precepto, norma de carácter básico (cf. disposición final primera), mientras que el artículo 64 del RGIPPT sólo tiene como ámbito de aplicación la Administración General del Estado y sus Organismos autónomos.
La consecuencia la aclara para evitar toda duda:
4º Por tanto, cuando la causa que justifica la comisión de servicios es que haya una plaza vacante cuya cobertura es urgente e inaplazable, si como medida transitoria se acuerda cubrirla en comisión de servicios -obviamente voluntaria-, la comisión de servicios debe ofertarse mediante convocatoria pública y hacerlo, en su caso, dentro del plazo que prevea el ordenamiento funcionarial respectivo.
Además para evitar eludir la convocatoria pública apoyándose en que la norma parece solo imponerla si existe plazo para ello en la normativa, precisa:
5º Si en la normativa de desarrollo no se prevé un plazo concreto para ofertarla, tal silencio podrá percutir en la atención a esas necesidades urgentes, esto es, a cuándo debe acordarse la comisión de servicios y cuánto tiempo puede mantenerse la plaza sin ser servida hasta que se oferte en comisión de servicios, pero no a cómo debe acordarse su cobertura para lo cual es exigible ex lege que sea mediante convocatoria y que sea pública. Tal exigencia es coherente con el principio de igualdad en el acceso al desempeño de cargos y funciones públicas, para así evitar tratos preferentes en beneficio de la carrera profesional del funcionario comisionado.
También deja claro que hay mas garantías que la convocatoria pública:
6º A la exigencia de convocatoria pública hay que añadir otras garantías y así es como cobra sentido en el ámbito de la Administración General del Estado las deducibles del artículo 64 del RGIPPT: partiendo del presupuesto general -que exista vacante y que sea urgente e inaplazable cubrirla- se regula su duración máxima y prorrogabilidad, que el designado cuente con las exigencias previstas en la relación de puestos de trabajo para ocupar la plaza en cuestión, la competencia para acordarla, que en su caso se oferte la plaza en la siguiente convocatoria para la provisión por el sistema que corresponda, más aspectos relacionados con la condiciones de trabajo del adjudicatario.
Ahora bien, ello no lo convierte en un “concurso de méritos”
7º La convocatoria pública a la que se refiere el artículo 81.3 del EBEP no implica -máxime si concurren necesidades urgentes e inaplazables- aplicar las exigencias y formalidades procedimentales propias de los sistemas de provisión ordinarios, en especial el concurso, en el que se presentan y valoran méritos, se constituyen órganos de evaluación, etc.: bastará el anuncio de la oferta de la plaza en comisión de servicios, la constatación de que el eventual adjudicatario cuenta con los requisitos para ocuparla según la relación de puestos de trabajo y su idoneidad para desempeñar la plaza vacante.
Es cierto que ya existían administraciones que voluntariamente, o fruto de la negociación con los sindicatos, ofertaban en pública concurrencia las comisiones de servicio. Pero también es cierto que el EBEP imponía la publicidad pero bajo la condición de existir plazo en la normativa de aplicación, cuando lo cierto es que no suele existir esta regulación complementaria de las convocatorias de puestos en comisión de servicio (ni interés del legislativo ni ejecutivo en regularlo) con lo que se escamoteaba la publicidad.
De este modo, infinidad de comisiones de servicio “volaban bajo radar de la publicidad” pues se otorgaban no solo discrecionalmente sino al margen de toda publicidad.
Por eso, esta sentencia es un gran avance en los derechos de los empleados públicos a la publicidad e igualdad, pues suple lo que el legislador básico no se atrevió a decir para evitar alterar cómodas prácticas consolidadas.
Es cierto que algunas administraciones y autoridades se rasgarán las vestiduras invocando que peligra la eficacia, aunque es un grito carente de todo sustento pues un principio constitucional (art.103 CE) no debe primar sobre derechos constitucionales de superior rango (arts.9.3, 24 CE), y además precisamente la concurrencia conduce a mayor eficacia, pues mas eficaz será la administración que recluta temporalmente a quien mas mérito tiene.
Esta sentencia traerá infinidad de preguntas:¿qué pasa con las vigentes comisiones de servicio que se otorgaron sin publicidad?, ¿se acometerá su revisión de oficio o se esperará que alguien las impugne sin límite de plazo pues normalmente se otorgaron sin comunicación ni ofreciendo pie de recursos?,¿se mantiene además de la necesidad de concurrencia el amplísimo margen de discrecionalidad en su otorgamiento o fruto de esa concurrencia habrá que robustecer la motivación de adjudicación?, ¿deberán someterse a publicidad las prórrogas de las comisiones de servicio preexistentes?, ¿qué consecuencias genera la abusiva prórroga de comisiones de servicio en cuanto a valoración de los servicios prestados, necesidad de oferta a cobertura definitiva, u otros derechos ligados a su presentación?, ¿están sometidas a publicidad la convocatorias en comisión de servicios de los órganos constitucionales, incluidos Tribunal Constitucional y Tribunal de Cuentas y los entes públicos independientes?
Muchas cuestiones que deberán ser resueltas a la vista de los desarrollos normativos de esta figura en cada ámbito, o por la jurisprudencia caso a caso.
De momento, ya tenemos un gran paso en cuanto al a necesidad de publicidad y concurrencia previa a la cobertura por comisión de servicios de plazas vacantes, exista o no normativa específica que lo regule.
Una gran noticia para los que durante tanto tiempo hemos predicado -sin mucho éxito- el uso caprichoso, que en realidad es abuso, de las comisiones de servicios, tan socorridas en el sector público sanitario, y que realmente convierte a los comisionados en reos de quien sin publicidad ni convocatoria lo ha comisionado.
Que publicidad se requiere, en una administración local sería suficiente con el envió de un correo electrónico comunicando a todos los funcionarios de carrera con categoría inferior a la plaza que se oferta en comisión de servicio, o requiere publicación en el Boletín Oficial de la Provincia, o sería suficiente con la publicación en el tablón de edictos de la entidad local.
Comisión de servicio no es promoción.
En lo que yo conozco, es una «figura» que se utiliza para facilitar el acercamiento al domicilio, de personas que han obtenido plaza lejos del mismo, mientras se convoca movilidad externa. Bien sea en la misma provincia o en otra comunidad. En sanidad se da con relativa frecuencia
Movilidad externa interadministrativa, eso debería aplicase rigurosamente en todas las AAPP y entre CCAA. Es un agravio que Sanidad utilice comisiones de servicio para acercarse al domicilio y las Admones Autonómicas ni lo contemplen. Espero que este sea un primer paso para cubrir vacantes basado en la transparencia, para evitar tener que optar entre carrera profesional y atencion familiar com ocurre ahora.
Apelando y aplicando rigurosidad y sentido común sera posible la movilidad de todos los funcionarios públicos,
mientras se convocan y resuelven concursos de tradlados abiertos, anuales y permanentes como alguna CCAA está intentando llevar a cabo, poniendo fin a la elevada temporaidad y discrecionalidad en la funcion pública.
Pues en la Comunidad de Madrid llevan sin convocar concursos de traslados 17 años ( preferentemente cada 2 , dice el estatuto Marco).Pero no debemos olvidar que la comisión de servicios no es un derecho del funcionario, es un procedimiento excepcional puesto en manos de la Administración para cubrir necesidades del servicio urgentes. El haber obtenido plaza lejos de donde quieres estar es consecuencia de un proceso de selección en el que ha primado igualdad, mérito y capacidad y no se puede «arreglar» con ingeniería administrativa.
Pero en sanidad se dan a dedo, y yo llevo queriendo trasladarme 9 años y a mi no me la dan, ni puedo optar a ninguna porque no se publican y una vez concedida deberían duran 2 años que es la frecuencia con la que se deberían convocar traslados(procesos de movilidad voluntaria). Bien pues en hospitalaria de la comunidas de Madrid. Llevan sin convocarse concurso de traslados dese el año 2001, las comisiones se conceden a quien el jefe de servicio quiere, no son públicas aunque yo quiera no me puedo trasladar y las comisiones dadas se renuevan años y años
Ya empezamos con los truquitos. Que yo sepa los comisionados vienen de otras Administraciones. Por lo que veo, habrá que enviar muchos correos a muchos sitios. Lo razonable sería en el BOE para garantizar la publicidad efectiva.
Chapeau. Estamos en racha, por fin, se empieza a desmantelar los cortijos en las Administraciones, esperemos que no sea un espejismos la nueva actitud del Tribunal Supremo.
El TS vuelve a crear confusión entre plazas y puestos. Confusión que fue reconocida en Sentencia de 9 de abril de 2014 (Rec. Casación 514/2013) y que creía ya superada …
Para mí la comisión de servicios es un mecanismo de provisión de puestos cuando existe urgencia y necesidad y, por ello, la Administración no puede esperar a que se desarrolle íntegramente el procedimiento de provisión que, para ese concreto puesto y con carácter definitivo, prevea la Relación de Puestos de Trabajo (sea concurso, sea libre designación).
Ahora bien, esa necesidad de rapidez en la cobertura temporal del puesto no puede soslayar ni el principio de publicidad ni el de igualdad.
Pero de ahí a que se imponga la necesidad de «ofertar la plaza» …
¿Seguirá siendo aplicable el RGI (en materia de provisión de puestos) en el ámbito local ex art. 168 RDLegislativo 781/1986, Texto Refundido? Lo digo porque la STS remarca su carácter aplicable «para la AGE» …
En algunos Ayuntamientos para tratar de cohonestar ambos principios de eficacia por un lado y publicidad/mérito y capacidad por otro y cuando se trata del acceso a puestos no singularizados en las propas bases selectivas de acceso a plazas prevemos expresamente la posibilidad de que los que aprueben pruebas y por orden puedan ser nombrados en régimen de comisión de servicios.
Cuando se trata de puestos singularizados si que exigimos una previa convocatoria lo que retrasa el proceso inevitablemente.
Por otro lado una cuestion que surge también es si estas garantías también serían exigibles para la atribución temporal de funciones….. lo que no dejaría de ser un quebradero de cabeza para los responsables de personal….En fin , ahí seguimos en el filo de la navaja entre las presiones sindicales y las necesidades de los Servicios….
Y para las permutas …
Lo que favorece a las irregularidades en la movilidad de la Policía Local ya que casi todos los puestos de Agentes son no singularizados, y acuden a este sistema en lugar de la movilidad que prevén sus normas.
Interesante reflexión y gracias la referencia de la sentencia que me viene muy bien para un caso. Pero estará usted de acuerdo conmigo que la supuesta «urgencia y necesidad» es variable según quien o quienes puedan ser comisionados, no?.
Un saludo.
Eso suena a desviación de poder, por lo menos
Es tan urgente tan urgente, que a veces esperan a que le funcionario tenga la títulación…
Grandísima noticia que estaba esperando desde el auto en julio de 2017. No tenéis ni idea de las comisiones de servicio que se han realizado por ejemplo tan solo con los funcionarios de Correos, campando a sus anchas por todos los Ministerios y Organismos (salvo la Agencia Tributaria) en su mayoría personal de reparto ocupando plazas de carácter administrativo, y cómo los que tenemos la capacidad administrativa nos quedábamos con cara de bobos, cuando las vacantes eran ocupados de un día para otro….
Correcto en todo salvo en lo de la AEAT, que también lo hace tal y como se puede deducir del último concurso de méritos que publicó el año pasado
Bueno, estaba informado de lo contrario, al menos en Castilla y León, está visto que en todos los lugares «cuecen habas»…
Gran noticia que algunos ya habiamos defendido q habia q hacer convocatorias publicas para parar el fraude de las comisiones de servicios reiteradas https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=6201009
En alguna administración pública del norte de España, de la que prefiero no acordarme, se utiliza este procedimiento con publicidad. Ahora bien, cuando la persona que obtiene el puesto no conviene, simplemente se deja desierta y cesa la urgencia.
Por desgracia hay salidas para todo.
Poco a poco supongo. Igual algún día el TS también aborda la abusiva discrecionalidad que, muchas veces, cuando no roza sino que entra directamente en la arbitrariedad
noto en falta, como en muchas otras sentencias sobre la comision de servcios, que no aclara o no matiza suficientemente los conceptos de necesidad y urgencia, que tambien son fundamentales a la hora de tramitar la comision de servicios, puesto que ademas de la publicidad (que en mi opinion es muy necesaria), esta ha de sustentarse tambien en criterios de urgencia, y fundamentarlos, ( el porque es urgente la cobertura), pues ,no solo con alegarlo basta.
Y sin olvidar porque es a su vez necesaria la cobertura de una vacante en comision de servicios, no basta, simplemente alegar con mejor o peor fortuna unos criterios de necesidad.
Por ello entiendo que esta sentencia es fundamental, pero con los criterios de necesidad y urgencia definidos y justificados
Lo que aquí se ventilaba era la publicidad de la necesidad de proveer un puesto de trabajo, y hacerlo mediante la comisión de servicios. Ya te digo que está forma de proveer va a descender enormemente…se acabó la urgencia.
Bueno, si me aceptan el recurso de casación, llevo esperando desde septiembre, yo si introduciré el debate de la motivación: en la sentencia dice que no entran al no haberse planteado.
Es vergonzoso lo de las comisiones de servicio, el daño que están haciendo, infravalorando a personas con más méritos y valía ya que, por lo general, buscan gente mediocre a quien poder manejar fácilmente. Los que son más valiosos, tal vez, les hacen sombra y eso no les interesa. Ahora que el Supremo ha creado jurisprudencia sobre las comisiones de servicio y ha demostrado la ilegalidad y el desviación de poder, ¿por qué esta sentencia no sirve para que todos los que actualmente tienen comisiones de servicio, sean anuladas y se convoquen de manera legal y trasparente?.
Me hubiera gustado comentar antes, pero me hubiera extendido mucho. Si lo considera puede permitir el acceso a esta entrada de mi blog, donde comento en realidad el tema que esta me sugiere:https://morey-abogados.blogspot.com/2019/07/a-vueltas-con-las-comisiones-de-servicio.html
Según la Disposición Final Cuarta del EBEP, el Capítulo III del Titulo V, donde se ubica el artículo 81, d no está en vigor hasta que se publiquen las normas de desarrollo de estos preceptos. Entonces ¿aplica el Tribunal Supremo un precepto que no está vigente?
Pienso igual que tú. El artículo 81 no se aplica hasta que se dicten las normas de desarrollo. Es más en todo el TRLEBEP no aparece la palabra comisión de servicios. Por tanto, nos quedamos con la idea que cómo máximo se haría publicidad de la Comisión de Servicios y de la idoneidad del posible candidato , sin convertirla en un concurso de méritos como forma de provisión de acuerdo con el FJ 7 de la misma Sentencia.
Con la Publicidad los funcionarios ya ganamos mucho. Por otro lado, no se hará un concurso de méritos, sin embargo, ello no quiere decir que la idoneidad del candidato esté desprovista de los principios constitucionales de mérito y capacidad.
Yo he solicitado por el artículo 62 y 106 de la Ley de procedimiento administrativo la declaración de oficio por parte de la Administración de nulidad de pleno derecho de las comisiones de servicios en atención especializada hospitalaria del Servicio Madrileño de Salud dado que al haber sido otorgadas sin convocatoria ni publicidad vulneran el artículo 23.2 de la CE. He solicitado además la convocatoria de nuevas comisiones de servicio con publicidad y motivación, y que no se prorroguen las comisiones de servicios adjudicadas anteriormente con vulneración del artículo 23.2 de la CE (punto 5 de la sentencia, lo explicita).
Buena iniciativa e intención, otra cosa es que te contesten…
Además de haber solicitado explícitamente a la Administración hace año y medio que se ofertarán de forma pública ( está en un procedimiento de derechos fundamentales en segunda instancia, sabiendo que existe mucha presión externa) y lo que comentado, también he solicitado que no se prorroguen las comisiones de servicio nulas de pleno derecho , que además
sobrepasan con creces el límite temporal. Quizás llega el momento de hablar de nombramientos ilegales ( 405 y 406 CP).
A fin de cuentas lo que es pretensión última es que se convoquen las plazas para su provisión normal
Eso es lo que son, nombramientos ilegales de carácter penal. Conozco casos que les dan la formación guiada para más tarde ocupar de nuevo otro puesto en comisión de servicios, cuando ya venían ocupando otro en comisión de servicios superado el plazo máximo de los dos años y por supuesto sin publicidad. Lo he denunciado ante el Administración y ni mú. Por ello, efectivamente hay que dar otro paso y advertir del posible delito, y acudir a fiscalía, a ver si siguen con el mutis. Eso sí, cuidado con la Fiscalía como el caso ahora no sea de verdadera corrupción millonaria a lo mejor ni se mueven…
Pingback: PERSONAL - Cosital Cádiz
La sentencia de 24 de junio de 2019 Contencioso Tribunal Supremo ( rec 1594/2017 ), no sólo viene a corregir una práctica caciquil, por lo menos, si no que elimina una de las tantas zonas exenta de responsabilidad o libres de control. También mejora el mecanismo de responsabilidad y define en este caso, quien es el responsable de la cosa. Obedece a la Ética. No a la pregunta de ¿quién es bueno ? si no, ¿qué debe hacer para serlo ?jose
Pues mi administración sigue dando a dedo comisiones de servicio (SERMAS) a pesar de hacerle llegar la sentencia para su cumplimiento.
Me han aceptado escrito de preparación de recurso de casación por vulneración de derechos fundamentales. No convocan concursos de traslados pero si dan comisiones a dedo.
Es lo único que entienden algunos…solicita responsabilidad patrimonial por daños morales y luego la disciplinaria…
Vaya, pensaba que la dedocracia sólo existía en La Rioja.
Pues que venga alguien a La Rioja y estudie la concesión de comisiones de servicio. Que se va a hartar de llevarse las manos a la cabeza.
En la Rioja y allí donde se les pongan…mientras no les imputen por un delito de prevaricación administrativa y les condenen, pues nada.
Hola! De entrada gracias por estas líneas. Donde trabajo (Administración local) se va a jubilar un funcionario, esa plaza la van a sacar en comisión de servicio e irá ahi quien el Jefe de servicio quiere, sin posibilidad de que otros compañeros optemos a ello. Tras dos años se sacara a concurso de méritos y la plaza para el elegido, ya que con los puntos por mes trabajado no se la quita nadie, como ha ocurrido en otros casos. Sindicatos y a quien consultes allí, argumentando falta de oportunidades, publicidad, igualdad, etc. te dicen que eso es así, no se puede hacer nada. Una vez leído este post y aún a riesgo de equivocarme entiendo que si habría recorrido jurídico para denunciarlo. ¿Estoy en lo cierto?
Gracias de antemano
J. A.
Si, lo puedes denunciar tal y como dices, atendiendo a la propia Sentencia.
Hola! Una cuestión más al.hilo de la ultima consulta.Si alguien se presenta a una comisión de servicio ofertada y publicitada correctamente, y antes obtuvo una comisión de servicio en un puesto similar e inferior que no fue publicitada y ofertada ( se le concedio antes de la sentencia que asi lo obliga), puede recurrir otro candidato (yo) llegado el caso con el argumento que ese tipo obtuviese los puntos que les proporcionaron esos años en aquella otra CS, y que otros no pudimos porque el jefe de servicio asi lo decidio? Muchas gracias y un saludo
Pues en mi ayuntamiento, para eludir el procedimiento aprobado y publicado de comisión de servicio, se ha optado por la atribución temporal de funciones a una persona que no reúne titulación, categoría, clase ni gaitas. Así ponen a un mediocre en lugar de a la persona que lleva más de dos décadas en el servicio, y que por supuesto reúne todos los requisitos, pero es menos manejable… yo. Por supuesto, iré donde me mandan a defender mis derechos. Ganaré ???