Hay sentencias que despiertan más preguntas que las respuestas que dan al litigio.
En este caso, la sentencia que comentaremos nos deja perplejos sobre el deber del juez de emplazamiento, esto es, de llamar al proceso para que participen posibles interesados, pues si no se enteran no podrán defenderse y eso puede provocar la nulidad de la sentencia y de lo actuado a sus espaldas. El emplazamiento (aviso, citación o llamada) es tan necesario como avisar a los parientes del difunto de la fecha del funeral y la legislación procesal es muy cuidadosa al indicar que es carga del órgano judicial avisar a los interesados para que se personen si lo desean en el proceso contencioso-administrativo. Veamos.
Se trata de la reciente Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2019 (rec. 1707/2016) que aprecia la nulidad de actuaciones por falta de emplazamiento personalizado de la empresa adjudicataria del servicio de limpieza con ocasión de la impugnación directa de la Ordenanza municipal de limpieza pública y Gestión de Residuos del Ayuntamiento de Sevilla.
Considera la Sala que la adjudicataria del contrato de recogida selectiva de aceites vegetales usados (le fue adjudicado el contrato por Liposan, la sociedad municipal del Ayuntamiento de Sevilla), «tenía un interés legítimo en el recurso contencioso administrativo… Era perfectamente identificable y localizable, y no tuvo conocimiento procesal de la tramitación del recurso 524/2016 ante el TSJ de Andalucía». En consecuencia estima el recurso de casación de la entidad adjudicataria y declara la nulidad de actuaciones y con ello de la sentencia de la Sala andaluza que invalidaba algún precepto reglamentario.
Pues bien, admitiendo la plena legitimación de un adjudicatario para impugnar el pliego de contratación, las vicisitudes de su contrato o para impugnar indirectamente la Ordenanza que le afecte, e incluso para impugnar por sí directamente la ordenanza, lo que a mi modesto juicio resulta muy cuestionable es que tuviese que ser emplazado personalmente cuando un tercero impugna directamente la Ordenanza. Y lo digo porque esta sentencia me plantea preguntas del siguiente tenor:
- ¿Acaso cuando se impugna un reglamento –y una Ordenanza lo es– no se contempla la publicación edictal general en boletines por la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa?. Así lo impuso la interpretación del art. 47.2 LJCA efectuada por los Autos del pleno de la Sala 3º de 4 de febrero de 2013, rec. 394/355/356 y 357, en que se dispuso que «Esta interpretación implica la obligación de publicar el anuncio de interposición del recurso contencioso-administrativo siempre que se impugne una disposición general, cualquiera que sea la forma de iniciación del mismo.(…) Esta interpretación, por otra parte, al establecer la obligación de publicar la interposición del recurso cuando se impugnen disposiciones generales introduce una publicidad, y consiguientemente una garantía añadida, que en cierta medida palía el hecho de que se haya relativizado e incluso excluido el deber de emplazamiento personal cuando el recurso se dirija contra una disposición de carácter general (STC 61/1985, de 8 de mayo f.j 3), salvo que se trate de interesados identificados, o susceptibles de serlo, que tengan una singular posición con el objeto del proceso (STC 242/2012, de 17 de diciembre fj. 5)».
- ¿Acaso las razones dadas para considerar que tenía el adjudicatario patente interés en el recurso -su relación con la sociedad pública municipal- no sirven para apreciar que estaba en situación de notorio conocimiento extraprocesal del litigio?. No olvidemos que su interés material en sostener la validez de la ordenanza coincide con el interés de la sociedad pública que le adjudicó el contrato y con el interés del Ayuntamiento de Sevilla. ¿O alguien cree seriamente que no se enteró del litigio?
- ¿Conduce esa doctrina al absurdo de que cuando se impugne una Ordenanza local habrá de emplazarse personalmente a quienes se les haya aplicado la misma, sean sujetos pasivos de tributos, ciudadanos sancionados o adjudicatarios de contratos de los servicios regulados?, ¿Y si se impugna la Ordenanza del taxi de Madrid deberá notificarse personalmente a cada uno de los 15.000 taxistas de Madrid con licencias adjudicadas so pena de nulidad de lo actuado?
- ¿No debería la nulidad de actuaciones ser objeto del marcado carácter “excepcional” pues la retroacción de actuaciones provoca en casos como el indicado nada menos que «resucita el precepto declarado nulo en sentencia», propiciando una prórroga tácita de la situación del adjudicatario hasta que se alcance la firmeza?. Basta con tener presente que la Ordenanza se aprobó en 2014, la Sala del TSJ de Andalucía la anuló en 2016 y ahora el Tribunal Supremo en el año 2019 vuelve a poner el pleito en la casilla de salida.
En fin, sorpresas te da la vida… Pedro Navaja dixit
Creo que el Tribunal Supremo peca de una excesiva linealidad y comodidad a la hora de resolver y que deja pasar una oportunidad extraordinaria para fijar una doctrina -procesal- clara en estos casos. En este sentido, su inhibición deja vivo el problema (dando pie a que se repita en el futuro), vuelve el asunto a la casilla de salida y crea graves disfunciones en sistema (que sagazmente señala Sevach). Además sorprende que, tratándose de un asunto sobre la limpieza pública, se tape la nariz y deje pasar el tufo que desprende el recurso (Vbgr. el notorio conocimiento extraprocesal del asunto por parte del recurrente; la connivencia entre el Ayuntamiento y la empresa de limpieza confirmada -entre otros datos- por la renuncia del primero a recurrir la sentencia; la existencia de un más que probable fraude procesal; etc.).
Entiendo que, de igual manera que el Alto Tribunal, actualmente, exige plantear la solicitud de complemento ante el Tribunal («a quo» o «ad quem») con carácter previo a poder plantear el recurso de casación. En supuestos -como el de autos- en los que, tras dictarse la sentencia, aparece -por sorpresa- un posible interesado que reclama su derecho a haber sido codemandado, denuncia indefensión -por no haber sido emplazado- y reclama una posible nulidad de actuaciones, DEBIERA HABERSE PRONUNCIADO sobre si tal cuestión cabría resolverse, con carácter previo a poder recurrir en casación, por el propio Tribunal que haya tramitado (en la instancia o en la alzada) el procedimiento, como parece lógico, sensato y práctico, o no. Dando, claro, razones para ello y cumpliendo la función doctrinal que tiene la casación. Lejos de hacerlo, se ha limitado a salir del paso y lanzar una patada hacia atrás.
Un disparate la Sentencia, no se entiende. Lo digo en base a tu artículo, sin haberla leído.
«…salvo que sean sujetos interesados identificados o susceptibles de serlo, que tengan una singular posición con el objeto del proceso»
Perdónenme pero no veo la contradicción entre el auto y la sentencia del TS (sin leer nada más que tú artículo estimado Sevach). En el caso del ejemplo de la impugnación de la Ordenanza que afectase a miles de taxistas, éstos en principio no están tan fácilmente identificados o pueden llegar a serlo, contrariamente al caso de la empresa, sólo una, y no una pluralidad de empresas.
Ahora dicho exto, entiendo tu preocupación como magistrado pues eventualmente alguna de tus sentencias y de otros podrían tener igual fin que el de la del TSJ Andalucía, y ciertamente que se te tumbe una sentencia por no haber emplazado a uno o varios interesados, cuando como en el caso de tu comentada sentencia, era muy probable, sino seguro, que la ‘olvidada’ empresa conociese perfectamente los «avatares» de la Ordenanza en cuestión.
Por último, coincido con Felipe en que del asunto emana un tufillo del que no se puede concluir otra cosa que el mismo proviene de algo que está corrompiéndose o descomponiéndose.
Dada la posicion especial de sujeccion del adjudicatario de un servicio, que contrató con un Ayuntamiento, entre otras cosas, conforme a una reglamento en unas condiciones, la impugnación de dicho reglamento sí debió tenerle como parte. EL TS creo que acertó, pues no es comparable con los destinatarios genéricos de la ordenanza, como se hace en ejemplo de los taxis.. Es mi humilde opinión. ..