Así de claro y favorable a la admisibilidad de recursos se ha pronunciado la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo.
Si el recurso de reposición es potestativo y pretende facilitar la vida y costes del ciudadano quejoso, no puede aceptarse que su ejercicio fuera de plazo le bloquee el acceso a la garantía de la jurisdicción contencioso-administrativa. Cosa distinta es que lo formule (voluntariamente, no lo olvidemos) y que lo haga dentro de plazo ( un mes), en cuyo caso estará obligado a esperar la resolución o el transcurso del plazo para operar la desestimación presunta (si no se hace así, el recurso contencioso sería prematuro e inadmisible). Ello por aplicación del viejo artículo 116.2 Ley 30/1992 (actual artículo 123.2 Ley 39/2015 ) que establece que «No se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto». Pero la cosa cambia, si ese recurso de reposición se hizo cuando ya se había pasado el mes para ello…
Veamos.
Como resume la STS de 12 de julio 2019 (rec.4607/2018) en impecable apuesta por las garantías del particular:
La controversia se centra en dilucidar, por una parte, si puede interponerse un recurso contencioso-administrativo contra un acto administrativo estando pendiente de resolución el recurso potestativo de reposición interpuesto contra el mismo de forma extemporánea;
y, por otra parte, si puede interponerse un recurso contencioso-administrativo contra un acto administrativo recurrido en reposición, habiéndose desistido previamente de este último, aunque no se haya esperado a la resolución sobre el desistimiento.
El Supremo fija didácticamente las opciones del particular:
El artículo 116.1 de la Ley 30/1992 permite al administrado, reaccionar de dos maneras excluyentes: a) interponiendo un recurso potestativo de reposición o interponiendo directamente un recurso contencioso-administrativo. Si el administrado opta por interponer un recurso de reposición, es imperativo y lógico que no pueda acudir al mismo tiempo a la vía judicial, de ahí la previsión contenida en el apartado 2 del artículo 116 de la Ley 30/1992 .
Para que el recurso de reposición interpuesto por la Asociación desplegara el efecto de suspender el plazo de recurso contencioso-administrativo, y constituir una opción alternativa y excluyente del recurso contencioso-administrativo, el recurso debía haberse interpuesto en el plazo correcto. Por este motivo debió la Audiencia haber examinado si efectivamente dicho recurso cumplía o no cumplía con este requisito y al no hacerlo, aplicó la prohibición de simultanear la vía judicial con la administrativa desembocando en la declaración de inadmisibilidad.
Y ya da respuesta a las dos cuestiones abriendo de par en par la vía contencioso-administrativa a quien formuló extemporáneamente el recurso de reposición ( es como si se tuviera por no puesto):
Primera cuestión.- » La aplicación del principio pro actione, corolario del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución obliga a tener por no puesto el recurso de reposición fuera de plazo, dejando abierta la puerta del contencioso contra la resolución recurrida en reposición de forma extemporánea, sometido eso sí y sin remedio, a que se interponga dentro del plazo de los dos meses establecido en el artículo 46 LJCA desde la notificación del acto recurrido, sin interrupción ni suspensión a causa del recurso de reposición extemporáneo».
Segunda cuestión.- «El criterio que más se ajusta al artículo 24 de la Constitución es tener por no puesto el recurso de reposición extemporáneo y que el plazo para interponer recurso contencioso-administrativo es de dos meses desde la notificación de la resolución administrativa de 8 de junio de 2016- la de la imposición de la sanción discutida-, en cuyo caso, el plazo finalizaba el 8 de septiembre de 2016 (siendo inhábil el mes de agosto).«
En consecuencia fija doctrina casacional:
debemos declarar que puede interponerse un recurso contencioso-administrativo contra un acto administrativo, estando pendiente de resolución el recurso potestativo de reposición interpuesto contra el mismo de forma extemporánea y del que el interesado había desistido previamente, aunque no se haya esperado a la resolución sobre el desistimiento, siempre dentro del plazo de dos meses.
Y de este modo donde dice el art. 123.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público que «No se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto», debe entenderse que dice: «No se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto… dentro de plazo».
O sea, que el recurso de reposición interpuesto fuera de plazo es como si no existiese en cuanto a impedir ir al contencioso-administrativo, pero lógicamente nada perjudicará al abogado avispado que desee plantearlo fuera de plazo para jugar a la ruleta y brindar a la administración la última oportunidad para la posible estimación o para acometer una negociación in extremis, que de todo hay.
De lo expuesto en tu interesante artículo José Ramón entiendo que se produce una derivada sobre la que me gustaría reflexionar.
Si el recurso de reposición extemporáneo es como si no se hubiera presentado, el pobre particular / abogado que espere a su resolución para interponer el contencioso administrativo verá como también se esfuma esa posibilidad si, como es bastante habitual, la desestimación por extemporáneo de la reposición se produce transcurridos los dos meses del acto administrativo impugnado.
¿Alguna reflexión al respecto?
Gracias por tu magnífico blog.
Ton Batlle.
¿Cabría idéntica solución ante el recurso de reposición presentado extemporáneamente, y resuelto por la administración declarando tal extemporaneidad? Es decir, ¿sería admisible, en ese supuesto, el contencioso?
A mi juicio sí, cabe esa posibilidad, siempre y cuando el recurso contencioso-administrativo se interponga en el plazo de dos meses desde que se notificó el acto administrativo que se recurrió de manera extemporánea en reposición. Pero cuidado, el recurso de reposición fallido no suspendería ese plazo. Mira esta Sentencia del TSJ de Galicia, te puede dar ideas a este respecto http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=6746107&links=inadmisibilidad%20art%EDculo%20116.2&optimize=20130613&publicinterface=true
Estoy en la misma línea. Gracias por responder y por la sentencia que has facilitado.
Sabías, José Ramón, que los actos administrativos no se presumen legales sino que se presuponen y que esa aparente distinción meramente semántica lo cambia absolutamente TODO!!! Si tienes curiosidad por el tema, no tienes más que decírmelo. Un abrazo y enhorabuena por tu trabajo.
Estimado José Luis: Tengo curiosidad por lo que me preocupa o me confunde, pero no es el caso. Ya me ocupé en algún artículo de la distinción entre lo presunto, lo ficticio y lo tácito, así como del curioso salto lógico de las presunciones de legalidad y ejecutividad hacia el plano de la certeza, pero el blog tiene su funcionalidad de transmitir información no enredo, lo que se colma con creces con lo que dice y como lo dice. Saludos y te alabo tu inquietud incesante por la etimología y el recto significado de nuestra jerga jurídica.
Pues a mi me gustaría saber cuál es la diferencia jurídica entre esos dos términos, ya que los suelo usar indistintamente y quizá lo estoy haciendo mal. ¿Se puede explicar aquí brevemente o hay alguna dirección en internet donde se pueda consultar la diferencia? Gracias.
El profesor Diego Gómez ya hizo referencia a esta sentencia en un interesante artículo de hace unos días. Dejo la dirección.
«Vae victis! (Ay de los vencidos)»: STS Sala 3ª de 12.07.2019
https://www.derechoadministrativoyurbanismo.es/single-post/2019/07/24/%C2%BFY-si-desisto-del-recurso-de-reposici%C3%B3n-e-interpongo-recurso-contencioso-administrativo.
Pues fenomenal,…lo que dice Diego nunca cae en saco roto. Obligada consulta
Siendo la CE norma suprema, la interpretación -y aplicación- de las normas procesales debe hacerse más allá de su pura literalidad y con acomodo y pleno respeto a la Constitución, a los derechos y garantías legales y constitucionales y a los parámetros y doctrina del TC (art. 24 CE, 5.1, 5.3 “a sensu contrario” y 7 LOPJ, FJ 5 de STC nº 30/2014, de 24 de febrero, SSTC de 21 julio de 2014, nº 122/2013, de 20 de mayo, nº 200/2016, 28 de noviembre, nº 83/2018, 16 julio, …etc., STS nº 531/2017, de 27 de septiembre). Ello supone que, siendo posible la interpretación de la norma conforme a la Constitución, no es preciso el planteamiento -siempre subsidiario- de la cuestión de constitucionalidad (art. 5.3 y 7 LOPJ). Esto ha sucedido en el presente caso. El Alto Tribunal ha realizado una interpretación secundum constitutione de la norma afectada. Estando ante una resolución digna de todo encomio, creo, humildemente, que podría haber sido más atrevida y ambiciosa. Pues entiendo, perfectamente interpretable desde la perspectiva constitucional, que en aquellos casos en que se ha interpuesto el recurso contencioso antes de que pueda considerarse desestimado el de reposición, el defecto de su precipitado planteamiento, siendo, en principio, censurable, pudiera entenderse subsanado de forma sobrevenida tan pronto haya transcurrido el plazo para resolverlo de forma expresa sin que se haya hecho.
Recientemente, la Sala de lo Civil del TS ha acudido a esta vía interpretativa en relación al párrafo 4 del art. 164 de LEC, aplicable en materia de procesos de desahucio. Según la dicción literal de la norma cuando no se hallara al arrendatario o pudiera efectuarle la comunicación en el domicilio designado en el contrato (normalmente la vivienda o el local arrendado) y no hubiese designado ulteriormente un nuevo domicilio, se procederá sin más trámite a fijar la cédula de citación o requerimiento en el tablón de anuncios de la oficina judicial. Sin embargo, la STS nº 531/2017, de 27 de septiembre ha interpretado que«la comunicación edictal en todo procedimiento de desahucio solo puede utilizarse cuando se hayan agotado los medios de averiguación del domicilio del deudor o ejecutado». O, dicho con otras palabras, se ha saltado la aplicación literal del precepto y la ha corregido dotándole de contenido constitucional y adaptándola a la doctrina del TC.
Un gravísimo problema se viene produciendo a este respecto con el tema de las subastas electrónicas. Como consecuencia de la Ley 19/2015, de 13 de julio que potenció la celeridad de su celebración por encima de todo, el legislador ha establecido de forma literal -ex art. 645.1 LEC- que la convocatoria de la subasta se comunique por vía edictal al ejecutado no personado. Con ello se soslaya que la notificación edictal es siempre excepcional y subsidiaria y tiene un carácter ficticio. Se da injustificadamente el mismo tratamiento al ejecutado, que es parte del proceso y tiene directamente afectados sus derechos e intereses -pérdida de su patrimonio: vivienda, local, medio de vida; extinción de la deuda ejecutada: completa o incompleta; etc.-, que a cualquier tercero extraño al mismo. Se desatiende la tradición legislativa en esta materia que requería -y, para mí, sigue requiriendo- la notificación personal al ejecutado no personado. Y en definitiva, se favorece la inseguridad jurídica, la indefensión y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del ejecutado no personado. A pesar de ello, nuestros Tribunales (hoy de la mano de los LAJ) siguen haciendo una interpretación y aplicación estricta y literal del precepto y no, desde mi modesto parecer, la procedente, esto es, la corregida secundum constitutione que obliga/ría a la notificación personal sin perjuicio de que, de forma acumulada pero no excluyente, se produzca la edictal. ¿Hasta cuándo?
Hola, el no bloqueo de la vía contenciosa, ¿se limita a los casos en los que el recurrente desiste expresamente, o es con carácter general?
Yo soy muy crítico con el sistema de plazos administrativos, que son pensados «para el robagallinas», pues no es lo mismo recurrir una multa de tráfico de 100 euros, que recurrir una sanción millonaria del CNMV, que recurrir una denegación de nacionalidad….
Ahora bien, creo que el TS, en esta se ha equivocado, ya que lo que tenia que haber hecho era plantear cuestión de inconstitucionalidad.
El TS, es mayor garante de la legalidad, y no puede ir haciendo interpretaciones de este tipo.
Conforme al criterio expuesto en esta sentencia, ¿en el caso de una resolución expedida por un tribunal que no tiene superior jerárquico (instancia única), podría decirse entonces que la emisión del acto administrativo agota ya la vía administrativa; y, por ende, en ella no cabría hacer referencia al término de «firme y consentido» para acudir al contencioso, ya que el recurso que se podría interponer es potestativo, pudiendo acudir directamente ante los jueces?
De ser así, inmediatamente notificado el acto, éste podría ejecutarse, aunque advierto problemas si se presenta recurso de reposición el último día del plazo y la ejecución ya se efectuó.
Muchas gracias por la atención.
¿Qué ocurre cuando la reposición es extemporánea, no se desiste y se dicta resolución expresa declarando la extemporaneidad?
No olvidemos que el acto que pasa a agotar la vía administrativa, el acto recurrible, no es ya la resolución administrativa sino la resolución que declara la inadmisión del recurso de reposición, lo que determina que en un eventual contencioso, en puridad, el debate quede reducido a la procedencia o no de dicha inadmisión para, en caso estimatorio de la demanda, ordenar a la administración a pronunciarse sobre el fondo de la reposición.
Con esa doctrina del TS, nos saltamos el carácter revisor de la jurisdicción pues se ignorará que el particular optó por revisar la resolución ante la propia Administración que al declarar la inadmisión no ha tenido ocasión de valorar los argumento vertidos en el correlativo recurso.
1- El Rector Universitario desestimó mi recurso de alzada, anunciándome la posibilidad de recurrir en reposición, (1 mes) o, ir la Contencioso administrativo.(2 meses)
2- Interpongo recurso de reposición en plazo.
3- Antes de resolver, recibo notificación del Rector corrigiendo la anterior y comunicándome que contra el recurso de alzada solo cabe el Recurso contencioso administrativo, por lo que inadmite mi recurso de reposición.
4- Se interpone Recurso contencioso administrativo,a contra la inadmisión del recurso de reposición en aplicación del artículo 123.2 de la Ley 39/2015.
5- La demanda es desestimada y transcurrieron más de dos meses desde la inadmisión de la reposición da, para poder
Mi gran duda:
¿ Puedo presentar Recurso Contencioso con la desestimacion del Recurso de Alzada, en consideración que la resolución judicial interrumpe el plazo de dos meses ?. (la Sentencia será firme EL 10 DE ENERO DE 2020)
Agradezco citar, si la hubiese, alguna Sentencia o Doctrina favorable
Gracias por la atención
Buenos días, necesito saber si cuando son varios los interesados de un acto administrativo firme y sólo dos de ellos interponen recurso contencioso administrativo el plazo para interponer el RCA se paraliza, hasta que se resuelva tácita o expresamente, para todos o sólo para los que han interpuesto el recurso de reposición. Gracias!!
Buenos días
A modo de conclusión, y de supuestos que suelen ocurrir con mucha frecuencia. Ane un acto tributario al cliente se le pasa la reposición. De todas formas se presenta el Recurso de reposición extemporáneo ante el ayuntamiento y este no Resuelve expresamente. A los dos meses vas al contencioso ante e lsilencio..puede el ayuntamiento en sede contencioso alegar la extemporaneidad del Recurso de Reposición administrativo?
Buenos días,
Entiendo que, una vez interpuesto (en plazo) el recurso potestativo de reposición, y si en el plazo de un mes no es resuelto, se entenderá la desestimación presunta (es una multa de tráfico). A partir de ese día, ¿Empieza de nuevo a correr el plazo de los dos meses para ir a la vía Contencioso-Administrativa, o sólo quedaría un mes? Pienso que habría nuevo plazo de dos meses.
Muchas gracias.