Promoción interna en función de la presencia femenina: sorprendente criterio del Supremo

El Tribunal Supremo ha fijado doctrina casacional afirmando que es legítimo que una administración decida qué plazas se ofertan a promoción interna según la presencia de mujeres en el cuerpo o escala.

Así la Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2019 (rec. 2013/2018) fija la siguiente doctrina casacional:

Como se colige de cuanto hemos expuesto, el criterio previsto en la convocatoria impugnada, aprobada por la Universidad Autónoma de Madrid, que toma en consideración el criterio, entre los otros previstos como la experiencia docente, experiencia investigadora y antigüedad en la acreditación, el denominado de «estructura de su plantilla» según las áreas de conocimiento y departamentos, para determinar los departamentos o áreas donde deben crearse nuevas plazas, se encuentra dentro del ámbito propio de la autonomía universitaria. Además dicho criterio, que atiende a la mayor o menor presencia de catedráticas en dichos departamentos, mediante la comparación del número de catedráticas y de catedráticos en los mismos, asignando una puntuación en función de dicha proporción, no supone una discriminación proscrita por el ordenamiento jurídico. Al contrario, responde, al amparo del artículo 27.10 de la CE, al mandato del artículo 14, en relación con el 9.2, de la CE y del artículo 51.a) de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

Veamos la sentencia y los interrogantes que abre.

Parte la sentencia de la voluntad confesa de la Universidad Complutense de que «iniciado el proceso de promociones a cátedra, la Universidad Autónoma de Madrid ha de velar porque el proceso tienda a remover los obstáculos que han conducido a un resultado de desigualdad en el desarrollo de la carrera profesional de las mujeres o al menos a garantizar que el proceso no ahondará en las diferencias ya existentes».

 A continuación razona:

La configuración de las plantillas introduciendo, entre los criterios de experiencia investigadora, experiencia docente y antigüedad en la acreditación, un criterio nuevo relativo a la estructura de la plantilla que se encontraría mediatizada o condicionada por la asignación de puntos en función de la infrarrepresentación o no de las catedráticas, no excede el ámbito de la autonomía universitaria, ni se encuentra excluido de la acción de las universidades al fijar su plantilla, ni, en fin, resulta infundado cuando se refiere a colectivos tradicionalmente en situación de desventaja. Tampoco resulta lesivo del mérito y capacidad (artículo 103.3 de la CE) de unos futuros solicitantes de alguna de las plazas, pues ahora ni siquiera se conocen quienes serán. Ahora tan sólo se está determinando la plantilla, las plazas que se crearán, pero se ignora quienes serán los que decidirán presentarse al concurso cuando se convoque. Pero lo que sí se sabe es lo esencial, que en esa fase posterior, cuando se convoque cada cátedra, todos concurrirán en condiciones de igualdad. Nadie llevará una mochila con puntos adicionales.

No estamos ahora, por tanto, ante las habituales medidas de discriminación positiva, que ante méritos equivalentes se confiere preferencia a la mujer, como colectivo tradicionalmente preterido. Ni tampoco se trata de atribuir puntos, insistimos, a la candidata del sexo infrarrepresentado, frente a un competidor del sexo opuesto. En el caso examinado no hay ninguna cátedra convocada, ni hay ningún concurso que deba cubrirse. Simplemente se trata de determinar los departamentos o áreas de conocimiento dónde se crearán, donde se ubicarán, esas 22 plazas existentes, y para determinar ese lugar de creación, entre los cuatro criterios fijados, puede incluirse el de «estructura de plantilla», que atiende a la existencia de mayor o menor número de catedráticas en cada área o departamento.

De manera que la única ventaja que introduce esa variable de género, es que en aquellos departamentos o áreas de conocimiento donde no haya ninguna catedrática, o tenga un número reducido de éstas, hay más posibilidades de que se cree allí una cátedra, a la que posteriormente concurrirán en igualdad de condiciones los profesores y las profesoras.

Y con apoyo en el principio de igualdad concluye que

La asignación de puntos cuestionada, en los términos expuestos en los fundamentos anteriores, no comporta discriminación alguna proscrita por el ordenamiento jurídico, pues el trato diferenciado en el momento de la creación de las plazas, cuando se ignoran los solicitantes, es un intento de corregir desigualdades de partida, es decir, eliminar situaciones discriminatorias de origen, intentando alcanzar resultados que propicien la igualdad, y mitiguen o atenúen la discriminación tradicional de las mujeres, concretamente en el ámbito universitario. Estamos, en definitiva, ante una medida que tiene una justificación objetiva y razonable.

Esta sentencia me resulta voluntarista y razonada, pero creo modestamente que abre más preguntas que ofrece respuestas, por cuatro argumentaciones:

Primera.– La doctrina del Tribunal Constitucional deja claro que ante méritos equivalentes puede darse preferencia a la mujer, como colectivo tradicionalmente preterido. Ni más ni menos. Criterio de desempate, pues la condición femenina no es un mérito sino una circunstancia, que merece corregirse en escenarios de infrarrepresentación pero sin sacrificar el principio de mérito y capacidad. Si la dotación y convocatoria de una plaza es el presupuesto para poder baremar posteriormente los méritos, el condicionar esa convocatoria o dotación de la plaza a una situación de infrarrepresentación femenina, está predeterminando el desenlace pues de entrada se negará la opción a la plaza a un colectivo de varones y de mujeres que ni siquiera verán en el boletín convocada la plaza de sus sueños.

Segunda.- La propia Sentencia del Supremo razona que “Tampoco resulta lesivo del mérito y capacidad (artículo 103.3 de la CE) de unos futuros solicitantes de alguna de las plazas, pues ahora ni siquiera se conocen quienes serán. Ahora tan sólo se está determinando la plantilla, las plazas que se crearán, pero se ignora quienes serán los que decidirán presentarse al concurso cuando se convoque”. Por tanto, si estamos en fase de dotación de plazas y no existe ninguna convocatoria, no se sabe quienes podrán o no participar, o sea si habrá mujeres que querrán o no participar, ni si estas tendrán suficientes méritos semejantes a sus competidores varones, pero también es evidente que malamente puede pronosticarse que esa medida favorecerá la presencia femenina final.

Por ello, un acto que fija las áreas de plazas a convocar en función de la existencia de más o menos mujeres pertenecientes al cuerpo de Catedráticos, no es adecuado a la finalidad de evitar la discriminación pues nada garantiza que se les facilite u obtengan la plaza. El razonamiento de la sentencia incurre en una paradoja, pues rechaza que se lesione el mérito y capacidad pues no existe convocatoria de plaza y es cierto que no se sabe quien participará, pero curiosamente la misma Sentencia da por hecho que participarán mujeres y se beneficiará la igualdad. En otras palabras el acto impugnado no se ajusta a lo que mandata el art. 34.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común: “El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos”.

Tercera.- Nada que objetar al principio de igualdad tan manejado en su fundamentación constitucional por la sentencia, pero me temo que hay que partir del un simple análisis de la norma constitucional. Considero que el art. 14 sienta el principio de igualdad (indudable) pero el art. 23.2 CE sienta el principio de igualdad en el acceso al empleo público pero conectado con el mérito y capacidad marcados por el art. 103.3 CE según ha fijado reiteradamente el Tribunal Constitucional. O sea, en buena técnica jurídica, no se trata de primar en jerarquía el art. 23.2 CE sobre el art. 14 CE sino sencillamente aplicar la regla de especialidad que lleva a que el art. 23.2 CE es de aplicación preferente cuando se trata de una materia tan específica como es el acceso a empleos y cargos públicos, que el Tribunal Constitucional ha fijado que afecta tanto a “acceder” como a “promoción” y en ambos casos inexcusable la referencia al mérito y capacidad. En suma, principio de especialidad interpretativa. No cabe que el art. 14 CE se alce en palanca constitucional para vaciar cualquier otro precepto constitucional más específico por razón de la materia.

Cuarta.- No se plantea la Sala y a mi juicio esa es la premisa que conduciría a resolver el litigio sin mayores rodeos, y es que estamos ante un acto de dotación de plazas, o sea de crear plazas para atender necesidades docentes en la Universidad. No se trata de crear plazas para atender las expectativas de los profesores, o sea, no generan las plazas la demanda. Se trata de crear plazas para atender necesidades objetivas de la Universidad. Intentaré explicarlo con un ejemplo extremo pero revelador. Una Universidad que cuente con un Departamento de Arqueología, con cuatro Catedráticos varones y un Departamento de Química con dos Catedráticos mujeres y dos catedráticos varones, conduciría a que se convocasen cátedras solo en Arqueología, aunque existan necesidades investigadoras o demanda social de estudios en Química pero no en Arqueología. Además, ¿qué culpa tienen las profesoras titulares de Química para que se convoquen plazas de Catedrático en Arqueología para sus compañeras y se vean aquéllas privadas de la promoción?

Por lo expuesto, considero a título personal, que el imperativo de dotar y convocar una plaza por razones de eficacia, eficiencia y economía (art. 31.2 CE) además de servir al “interés general” (art. 103 CE) lleva a motivar la dotación de plazas exclusivamente en las necesidades de la administración y no en las necesidades o expectativas de los funcionarios. O sea, que a la hora de dotar plazas de promoción interna, ni como criterio determinante ni como criterio a valorar, debe tomarse en consideración un criterio ajeno a las necesidades objetivas de la institución.

Finalmente, por mucho que se edulcore la consecuencia, señalando que hay otros criterios en liza, me temo que estamos ante un sendero peligroso pues ese criterio será aplicado en las Universidades, en algunas administraciones territoriales y en administraciones locales con resultados perversos.

Primero, porque se crearán plazas donde no hay necesidad.

Segundo, porque se crearán plazas para favorecer la cobertura por mujeres cuando el riesgo de ser cubiertas por varones es real.

Tercero, porque cuando a políticos sin escrúpulos les interese dotar plazas para favorecer la promoción de aspirantes mujeres de su cuerda ideológica o clientelar les bastará con ampararse en el dato de la representación femenina en ese cuerpo o escala.

Y cuarto, porque esta sentencia abre el paso a condicionar la negociación o decisión sobre presupuestos, Relaciones de Puestos de Trabajo y convocatorias de acceso, promoción o provisión. Me temo que como el aprendiz de brujo se han desatado fuerzas de difícil control.

En fin, ya veremos como termina la historia, y si el Tribunal Constitucional dice algo al respecto. Toda luz debe ser bienvenida.