Otra vez la discrecionalidad técnica a prueba en el Supremo

Una reciente sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo marca el campo de control de la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores en relación con un caso práctico para seleccionar administrativos para las Cortes Generales.

La sentencia es desestimatoria del recurso pero ofrece gran interés porque es poco frecuente que el Tribunal Supremo aborde en única instancia vicisitudes de procedimientos selectivos, salvo que se trate, como en este caso, de procedimientos selectivos para órganos constitucionales ( Cortes Generales, Tribunal de Cuentas, Consejo General del Poder Judicial,etcétera).

O sea, podemos asistir a la experiencia de la extensión del control por la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo sobre una humilde oposición de administrativo.

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de 4 de diciembre de 2019 (rec.188/2018) vierte perlas:

Primero, parte de recordar que la discrecionalidad siempre está sujeta a control, como se ha fijado por la mejor doctrina administrativista:

Resulta indiscutible que nos movemos en el ámbito propio de la discrecionalidad técnica, y, por tanto, resultan de aplicación las habituales técnicas de control de los actos discrecionales en general, a través del control de los aspectos formales del acto, los hechos determinantes, la aplicación de los principios generales del derecho, la desviación de poder, o la proscripción de la arbitrariedad.”

Luego se ocupa de centrar las exigencias de motivación:

Precisamente, la interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 de la CE), así como el recto ejercicio del control jurisdiccional de la actividad administrativa (artículo 106.1 de la CE) y la efectividad de la tutela judicial ( artículo 24.1 de la CE), además del cumplimiento de la exigencia general de la motivación de los actos, y el específico previsto en el artículo 35.2 de la Ley 39/2015, para actos como el ahora recurrido, nos han conducido a acotar el control judicial en este tipo de impugnaciones.

Recordemos, aunque la sentencia lo cita pero no lo transcribe, el citado art.35.2 Ley Procedimiento Administrativo Común:“La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte”. Con ello, se introduce el caballo de Troya de la motivación selectiva: lo que dispongan «las convocatorias».

Con estos mimbres, la sentencia comentada realiza una examen de la idoneidad de la motivación de la calificación otorgada en el ejercicio selectivo.

Notemos la estrategia del recurrente, como dice la sentencia, para demostrar la arbitrariedad, “Por lo que analiza cinco de los seis supuestos en los que consistía el desarrollo del tercer ejercicio, intentando comparar la respuesta de la recurrente con la de algunos de los demás aspirantes.”, y esa técnica de control – examen comparado de ejercicios- la confirma el tribunal como idónea y admisible, lo que sucede es que el resultado de la comparación no revela arbitrariedad pues

“…al realizar el necesario contraste entre las motivaciones proporcionadas por el Tribunal para las contestaciones de la recurrente en el tercer ejercicio, y las de los demás participantes, no se evidencia ni la aplicación de criterios diferentes, ni que el resultado alcanzado por el Tribunal respecto de la recurrente que no supera el tercer ejercicio haya sido fruto de la arbitrariedad”

Pero añade el Supremo otra perspectiva de control, pues tras ese examen comparado tampoco constata que el Tribunal calificador se haya apartado de “una aplicación racional de las normas que rigen las pruebas selectivas realizadas, mediante unos criterios objetivos y razonables.”.

En suma, existe un valioso medio de control (el examen y análisis comparado de las respuestas de los aspirantes) y dos parámetros: el de arbitrariedad ( si existe motivación que merezca tal nombre) y el de irracionalidad ( si la motivación no se ajusta a la lógica y objetividad).

Añade la sentencia una tercera vía de control, aunque tampoco aprecia su vulneración, consistente en “los estándares fijados sobre la calidad y aptitud del tercer ejercicio realizado por la recurrente”, o sea el nivel de aprobado.

La sentencia desestima el recurso pues considera que la valoración o juicio técnico del Tribunal calificador no es reprochable ni puede tildarse de errado.

Pero lo relevante es que la sentencia con prudencia, sigue en la línea de esforzarse en el control de la discrecionalidad técnica selectiva tal y como refleja la jurisprudencia que sinteticé en el Vademécum de oposiciones y concursos (Ed.Amarante 2019).

Sin embargo, una vez más tengo que señalar que ha de admitirse que el acto de calificación es discrecional y será válido si se ha ajustado a la racionalidad y objetividad impuesta por las bases de la convocatoria. El problema radica en que hay que remontar el río impugnatorio, pues el defecto o la madre de la arbitrariedad está en el origen, en la convocatoria aprobada y no en sus actos de aplicación.

En efecto, el Tribunal calificador se apoya en las siguientes pautas de valoración del ejercicio, que fija la convocatoria: “ Se valorarán en este ejercicio los conocimientos, la sistemática, la corrección gramatical y la calidad de la expresión, así como la capacidad de comprensión y razonamiento». Aquí radica el problema pues si bien la corrección gramatical es algo objetivable, en cambio “la capacidad de comprensión y razonamiento”, o los otros criterios añadidos, son inaccesibles al control (salvo que el tribunal lo integre psicólogos, psiquiatras, neurólogos y filósofos con las consiguientes pruebas).

O sea, nos encontramos con varios criterios genéricos y vaporosos, en manos de un Tribunal calificador, y además tales criterios no llevan asociada una puntuación ni existe un determinación del peso ponderado de cada concepto (¿ puede un ejercicio con graves faltas gramaticales aprobar si la capacidad de razonamiento del ejercicio es admirable?, ¿ dónde se dice qué sistemática es la idónea… y qué se entiende por sistemática a estos efectos?,¿el orden, la claridad, la estructura, la división en partes, lo esquemático, ir de lo general a lo concreto o la inversa?). Para mas inri, no hay pericia alguna que pueda resolver tantas dimensiones generales y subjetivas de valoración.

Eso nos lleva a que la clave radica en objetivar los criterios de acierto o error del ejercicio y a poder ser con atribución de márgenes de puntuación ( cuestión que sí es plenamente controlable) y sencillamente precisar que podrá rebajarse esa puntuación ante manifiesta evidencia de errores gramaticales, falta de lógica o torpeza expresiva. Lo que no puede aceptarse es que para plazas de administrativos con los mismos cometidos, en el Ayuntamiento de Madrid o la Comunidad gallega existen cuestionarios con pruebas objetivas para ser administrativo, mientras que en las Cortes Generales existan supuestos en que se valoran capacidades genéricas con liberación de baremos,  al gusto del Tribunal y disgusto del aspirante.

En suma, el problema no está en controlar al Tribunal calificador sino en controlar al órgano que aprueba unas bases que encierran un cheque en blanco en manos del Tribunal calificador. Y no se diga que podía el recurrente impugnar indirectamente las bases porque esa impugnación estaría abocada al fracaso ya que nadie podría presumir que se hará mal uso de esos razonables criterios.

Para explicarlo gráficamente y en tono de clarividente humor, la pregunta que me hago, remontándome a mi juventud adolescente, es si cuando entonces quería acceder a una discoteca me ofrecía mas garantías el que el portero decidiese (lo que era habitual como el pulgar del César), o que un cartel de su jefe en la puerta indicase: “El portero valorará la capacidad de moverse, el atuendo, la elegancia y la sensibilidad hacia la música”. Creo sinceramente que el resultado sería el mismo. Y no puede culparse al portero porque él se ha ajustado a las instrucciones del cartel de su jefe. Aunque no todo estaría perdido si pudiese reclamarse y mostrar que pasaron algunos que iban peor vestidos que nosotros o con porte de orangután.