En tiempos en que no es fácil para los Gobiernos la obtención de mayorías suficientes para aprobar Leyes, bien está tener presente hasta dónde llega la potestad reglamentaria, lo que nos aclara una reciente sentencia del Tribunal Supremo.
La figura de los reglamentos independientes han sido la bestia negra de los Estados de Derecho por la tentación de los gobiernos de turno a burlar las leyes mediante la aprobación de “reglamentos Juan Palomo, yo me lo guiso, yo me lo como”.
Ya el profesor García de Enterría nos mostró como el principio de la división de poderes formulado por Montesquieu propició en su primera época doble lectura en el mundo sajón y en la Francia revolucionaria.
Para los ingleses todo el poder regulador quedaba en manos del Parlamento sin que el Ejecutivo pudiese ni siquiera reglamentar, mientras que para los revolucionarios franceses el reglamento quedaba en mano del Gobierno o poder ejecutivo, bajo el simple pero efectivo truco interpretativo de considerar que el reglamento no está incluido formalmente en la Ley reservada al Parlamento ( o sea, el botín del reglamento quedaba a libre discreción del Ejecutivo).
Dando un salto en el tiempo y el espacio, nuestra Constitución no dejaba espacio para reglamentos independientes, pero pronto afloraron campos vinculados a la potestad de organización donde por tratarse de asuntos domésticos, neutros o inherentes a la fisonomía del ejecutivo, no tenía sentido imponer el monopolio del legislador. En otras palabras, crear o modificar un Negociado o reglamentar la forma de designar representantes de cada Ministerio en los organismos públicos eran cuestiones internas y por eso, nada añadía contar con una previa Ley formal del parlamento.
Una consecuencia adicional se producía al tratarse de reglamento organizativo, la relativa a que no sería precisa la audiencia organizaciones representativa externas. En otras palabras, el reglamento organizativo o independiente quedaba relegado a un campo interno, de tramitación rápida y discreta.
Dado que se trata de un campo de libre reglamentación, resulta útil la reciente Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2019 (rec.194/2018) que enjuicia la legalidad del Real Decreto 94/2018, de 2 de marzo, por el que se crea la Comisión interministerial para la incorporación de criterios sociales en la contratación pública, ante la impugnación sindical por haberse omitido el trámite previo de audiencia a las organizaciones sindicales, lo que el Gobierno justificaba en tratarse de una norma interna relativa a la composición de un órgano y como tal, sería un reglamento organizativo y ajeno a audiencia de terceros.
Pues bien la citada Sentencia, admite la premisa de que se trate de un Reglamento organizativo pero rechaza la usual consecuencia automática de innecesariedad de audiencia a terceros, pues
Debe determinarse antes si aquellos reglamentos, aún siendo organizativos, deben ser objeto de audiencia por afectar a intereses legítimos legalmente representados por determinadas entidades”
O sea, que el hábito de tratarse de un reglamento organizativo no le convierte en un monje sin audiencia a los feligreses. Así, la sentencia tras analizar la normativa contractual española y comunitaria, advierte la incidencia de los contratos públicos en los derechos laborales y sociales (particularmente la integración de criterios sociales en la contratación pública), lo que reclamaría la audiencia de los sindicatos.
Sin embargo, la sentencia frena el interés o utilidad práctico de tal audiencia al negar que pueda comprometer la composición del órgano pues esta preceptiva audiencia cobra sentido exclusivamente “en la necesidad de tomar en consideración otras perspectivas al elaborar la norma, con el fin de mejorar y perfeccionar su contenido para garantizar el acierto y oportunidad de ese producto normativo. El trámite de audiencia, por tanto, no se concibe, ni con carácter general ni en este caso, como la ocasión para hacer un cambio en la composición de la comisión interministerial, sino para que se tomen en cuenta las aportaciones y propuestas de los sindicatos sobre todo o parte del contenido de dicho Real Decreto, sobre su finalidad, la naturaleza de la comisión que crea, las funciones a cumplir, la composición, el funcionamiento interno, la participación de terceros como los «interlocutores sociales», y todo aquello que regula la norma ahora impugnada”.
En consecuencia, con arreglo al art.47.2 Ley 39/2016, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común, el defecto formal comporta la nulidad de pleno derecho del reglamento.
Quede constancia de este criterio restrictivo a las consecuencias de la potestad organizatoria, aunque no quiero imaginarme la desolación de los secretarios técnicos de los Ministerios pensando en los numerosos requisitos legales ( Ley 50/97 del gobierno y Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo) que tienen que afrontar al elaborar reglamentos.
Me los imagino por ejemplo, cuando tengan que aprobar el proyecto de reglamento regulador de las zonas reservadas a vehículos oficiales. Tendrán que contar con Memoria de Análisis de Impacto normativo (sobre derecho autonómico, comunitario y normas estatales concordantes, normativa de transportes y taxi incluidas), informe de impacto presupuestario (costes de gasolina y mantenimiento) y sobre competitividad ( unidad de mercado en el transporte), impacto de género (diferenciado según la condición masculina o femenina de los titulares de los ministerios o de sus conductores/as), informe de impacto medioambiental (por la contaminación potencial de los vehículos), audiencia a los representantes de fabricantes de automóviles y como no, audiencia a los sindicatos porque los conductores son empleados públicos; finalmente hay que considerar recabar informe del Consejo de Estado, por si acaso. O sea, que para mover una pieza de organización, la celeridad brillará por su ausencia, y la utilidad de tanto informe será cuestionable puesto que cuantos mas informes se recaben más libre será el gobierno de aceptar uno u otro, al gusto.
En esas condiciones, supongo que aprobar un reglamento (y lo dicho vale también para los Gobiernos autonómicos, que no se confien) será como atravesar un campo de minas, por lo que más de un gobernante optará por los atajos, a sabiendas de que puede ser impugnado finalmente el reglamento ante los Tribunales. Pero mientras llega esa sentencia invalidante, el reglamento estará vivito y coleando y los actos firmes que se dicten a su amparo jamás desaparecerán por la fuerza del art.73 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa.
Aquí está la sentencia.
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Estimado Chaves,
Tu blog es el mejor ( sólo sigo este) con lo cual sin premio o con el premio seguiré tus huellas electrónicas… feliz año!!
respecto del asunto de hoy, no será que la prevaricación cada día está mas vestida de legalidad?? cada vez hay más apartes con fuerza de ley para justificar decisiones discrecionales pero arbitrarias, voluntarias interesadas, etc… Lo público entre los de carrera y los de a dedo cada vez huele peor. Cada vez llegan más arribistas y paracaidistas y por tanto «a sueldo» de terceros, bajo la apariencia de defender lo público y el bien común. Vamos mal. no sé quién lo tiene que corregir. dime quién y cómo por favor.
gracias como siempre.
Gracias a ti, por tus buenas palabras hacia el blog.., y sí.. quizá la imparcialidad y objetividad del empleado público se confunde con ser mercenario. Saludos
Querido compañero de blog:
¿Preguntas quién tiene que corregir esto? Pues ¡¡¡ los que prevarican!!!!, como no puede ser de otro modo. Si los que tienen que cambiar las cosas no lo hacen porque no les interesa, no tenemos mucho que hacer desgraciadamente.
Los prevaricadores no se van a ir «ni con agua caliente» de sus sillones, así es que lo mejor que podemos hacer es asumir que nuestro sistema está podrido en lo más fundamental y básico. Y si no estalla es porque afortunadamente, todavía hay gente de dentro del sistema que lucha contra viento y marea para hacer de la democracia española un lugar mejor.
Lo utópico para solucionar esto sería que alguien con una moralidad a prueba de bombas, pudiera coger el toro por los cuernos y acabar con los prevaricadores. Un Robin Hood, o un Willam Wallace, o mejor todavía, un Superman/woman o un Spiderman/woman.
Debería ser alguien que entienda a la perfección y asuma como propia la frase del tío Ben de Spiderman: «un gran poder, conlleva una gran responsabilidad». Qué frase tan bonita y qué poco asentada en la sesera de los que dirigen el cotarro…
A pesar de la aparente negatividad en mis palabras, tengo que decir que creo que aún hay esperanza. Porque todavía hay personas de dentro y de fuera de la administración que sí tienen asumida como propia esa frase. Y porque todavía hay quien cree que se puede pasar por esta vida siendo útil a los demás y haciendo el bien, asumiendo errores pero con el objetivo de ser responsable aún cuando te dan poder para actuar, poder que, en vez de abusar y usarlo «contra» los demás, lo usas «para» ayudar a los demás.
Muchas veces me acuerdo de esa frase muy española que dice que en este país, le dan a uno «un pito y una gorra» y se cree superior a los demás. Qué equivocados pero qué actitud tan typical Spanish!!!
Que tengáis un buen 2020 y sigamos en la brecha jurídica, como bien dice nuestro querido Chaves.
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