Siempre me resultó muy ingeniosa la técnica del silencio administrativo para que el particular pueda acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa cuando la Administración no se digna a darle una respuesta.
Ahora el Tribunal Supremo afronta como cuestión de interés casacional determinar si “cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo», y en particular si este régimen resulta “aplicable a toda solicitud, cualesquiera que fueran las previsiones legales sobre el procedimiento a seguir para obtener el derecho solicitado”.
En el caso planteado un militar en virtud de compromiso de larga duración solicita de la Administración la adquisición de la condición de militar permanente, y no recibe respuesta a su solicitud pero tampoco al recurso de alzada frente a la desestimación presunta. De ahí que invocase el art.24.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común para considerar que el doble silencio conducía a la estimación positiva y a reconocérsele como militar permanente. Así, la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso y la abogacía del Estado formuló el recurso de casación.
En otras palabras el Supremo analiza si ante la doble callada por respuesta, se produce la estimación de lo pedido, cualesquiera que sea lo solicitado y el procedimiento implicado.
Sobre esta cuestión, ya la Sala contencioso-administrativa del Supremo rechazó que operase el silencio positivo en vía de solicitud inicial si la petición era descabellada por no existir procedimiento para ello.
Ahora se planteaba una cuestión distinta y más sutil. Si cabe que opere el silencio positivo cuando se trata del doble silencio (solicitud y alzada) y existe un procedimiento administrativo para canalizar la petición pero que no se ha usado por el particular recurrente.
La respuesta de la sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo el 16 de diciembre de 2019 (rec. 2586/2017) es negativa.
En efecto, el Tribunal Supremo parte de lo dicho en la anterior sentencia dictada por el Pleno de esta Sala Tercera en el recurso de casación núm. 302/2004, de fecha 28 de febrero de 2007 donde afirmaba: “se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo.(…) El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento».
Pero ahora añade que “Ahí, ante una regulación procedimental específica y exenta de dudas, debe afirmarse que la solicitud deducida, por desatenderla frontalmente y no situarse dentro del cauce que prevé, no podía producir efecto jurídico alguno.(…) En definitiva, cuando el ordenamiento prevé y regula un procedimiento específico para decidir determinada cuestión, es en él, no en otro, donde ha de adoptarse tal decisión».
En consecuencia fija doctrina casacional:
Que el silencio administrativo positivo que preveía el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común.
Realmente la sentencia está penalizando la mala fe o negligencia de quien, a sabiendas de existir un procedimiento para su solicitud, opta por el camino corto de solicitarlo a ver si por silencio lo consigue. En los términos expuestos, la sentencia casacional da otra vuelta de tuerca que amplia el silencio negativo al prohibirlo si tiene lugar desviación procedimental, o sea, cuando se solicita algo fuera del procedimiento específico, no operará el silencio positivo. No hay atajos al paraíso del silencio positivo.
Ello supone un paso adelante (¿o atrás desde la posición del particular?) en la línea que mostré con título elocuente en anteriores comentarios:
Quede constancia de que, por otra parte, esta sentencia me agrada en cuanto introduce un razonamiento valioso y no habitual cuando afirma que: “al interpretar el ordenamiento jurídico-administrativo no han de olvidarse los principios que la mejor doctrina denomina institucionales, pues desde ellos debe interpretarse el sentido de las reglas concretas, precisar su ámbito de aplicación, y articular todas ellas entre sí.”. Recordemos que la doctrina suele distinguir los principios sustantivos o constitucionales (legalidad, justicia, etcétera), los principios adjetivos o procesales y los principios institucionales que velan por la funcionalidad, subsistencia y coherencia de una institución (como son los institutos del “procedimiento” o la técnica del “silencio administrativo”). Bien está no perder nunca la perspectiva del Derecho, del ordenamiento jurídico como institución, ni de los institutos que lo integran.
En fin, con esta sentencia el silencio administrativo positivo pierde por goleada y se queda arrinconado, cabizbajo y meditabundo.
Creo que tal y como el Supremo ha dejado al silencio positivo tras sus continuos recortes quizás le sería más fácil y rápido fijar doctrina diciendo en qué (escasísimos) supuestos se ha de apreciar.
Estimado J.R.:
Una entrada estupenda y muy útil. Yo creo que a la vista del criterio de los tribunales sobre el silencio positivo, lo mejor sería volver a la regulación del 56 y establecer con carácter general el silencio negativo. Al menos así todo el mundo tendría claro cuál es su derecho.
Un saludo, y feliz año nuevo!
Buenos días,
Pues creo que es una mala noticia para el Derecho la interpretación que hace el Supremo del silencio positivo.
La administración tiene la obligación de resolver TODOS los procedimientos en tiempo y forma y en no pocas ocasiones resuelve a su conveniencia cuando la demanda ya está presentada y tiene copia de la misma. Normalmente para desestimar lo solicitado.
Si un ciudadano o un letrado presenta un escrito fuera de plazo pierde cualquier derecho que solicite y si le pasa al letrado debe responder de su negligencia. Pero la administración tiene licencia para resolver cuando quiera como quiera.
Precisamente la institución del silencio positivo es una garantia de que la administración resolverá en tiempo y forma, dentro del procedimiento administrativo del que se trate y en los plazo determinados en dicho procedimiento. El Tribunal Supremo traiciona esta garantía en favor de una administración ociosa en muchas ocasiones o distraída.
En Cataluña, por poner un ejemplo cercano, los altos cargos de las administraciones se dedican más al ejercicio político que a sus funciones administrativas, que las tiene ya que son parte de la vía administrativa, pero firman las diferentes resoluciones cuando pueden, cuando quieren, o cuando están disponibles, es decir, en demasiadas ocasiones fuera del plazo establecido en el procedimiento de turno. No hablemos ya de temas urbanísticos…
Siento discrepar, pero creo que es una mala noticia para muchos compañeros y no hablemos ya de los ciudadanos.
El Tribunal Supremo debe ser más duro con la administración y no permitirle dejar al libre albedrío del cargo de turno (director general, conseller, alcalde, concejal, rector…) cuándo firma una resolución de un procedimiento. La ley es para todos, no solo para los solicitantes.
Un saludo y feliz año nuevo a todos 2020
Manel Pérez
ante la falta de respuesta de la administración y si nos situamos en ese punto, mi experiencia ha sido que el silencio tiene un interés prevaricador. No se quiere responder pues esa administración sabe que lo tiene crudo y como más gana esa administración o el mero capricho del funcionario y/o político de turno es entrar en el desgaste del silencio. si es positivo o negativo…ya tenemos la madeja judicial urdida y a rio revuelto ganancia de pescadores…
directamente si no hay respuesta en plazo de la administración debiera haber un procedimiento interno de esa administración sobre porqué y quién no ha respondido y tener tejido la correspondiente pena. Es mucho pedir? cada vez tenemos menos derechos…y una justicia más lejana del sentido común.
ya tenemos al supremo ejerciendo de legislador. si tan poco le gusta a la administración que el silencio sea positivo, que revise de oficio el acto por «no cumplir el interesado los requisitos para el reconocimiento del derecho». luego nos quejamos cuando viene el TJUE y nos tira de las orejas!
Sin duda un espaldarazo más, y en la línea seguida por el TS de dar carta blanca a las administraciones cuasiabsolutistas, para que éstas sigan actuando saltándose su obligación legal de dar respuesta a los administrados siempre que las solicitudes sean respecto de un legítimo derecho o interés y en términos jurídicamente razonables. Los ciudadanos seguiremos siendo ‘peleles’ ante administraciones desidiosas, soberbias y despectivas como ha sido así desde su nacimiento. Nada nuevo y seguro que abundarán las voces que lo justifiquen con el manoseado y rancio argumento referente a la ‘seguridad jurídica’, seguridad jurídica para los intereses de las administraciones. Así que mejor será que guardemos silencio, negativo o de rechazo en mi caso.
Urge un 155 sobre el Supremo por parte del TJUE!!!!. El poder político y judicial están acabando con el estado de derecho y llevando al límite la paciencia de los ciudadanos. Ojo, que cuando se acaba el estado de derecho, empieza el salvaje oeste. Los ciudadanos españoles estamos siendo excesivamente educados. Hasta el gato más manso, cuando le acosas y no le dejas ninguna salida, se te lanza a los ojos.
Pues yo creo que puede ser un avance.
La STS de 28 de febrero de 2007 (rec 302/2004) dijo que sólo hay silencio positivo si el ordenamiento jurídico regula un procedimiento administrativo para hacer valer el derecho o interés cuya adquisición por silencio se alega (en el caso, el abono de intereses de demora sobre unas certificaciones). Con razón, esta sentencia tuvo un voto particular señalando, entre otras cosas, que para eso tenemos el procedimiento común, para los casos en los que no se ha regulado un procedimiento especifico.
Pues bien, al decir ahora que no hay silencio positivo si uno se desatiende del procedimiento específico regulado (si lo hay) aplicando solo las normas del procedimiento común, parece que se dice que sí lo puede haber si no existe ese procedimiento específico.
En cuanto al caso concreto enjuiciado por la sentencia que nos trae Sevach, no pretenderán ustedes que alguien obtenga un empleo público permanente por silencio administrativo. Este supuesto caería, además, bajo la excepción de transferencia de facultades sobre el servicio público.
Un cordial saludo
Gracias por el comentario, pero no puedo dejar de pensar que la Sentencia supone un nuevo espaldarazo a la desidia administrativa y estoyu de acuerdo con Alfon Atela. Si el Supremo quiere legislar, que lo haga en serio, es dcir, en positivo, no negativamente.
Lo que dice la Sentencia:
«El procedimiento administrativo a seguir para que un militar de tropa y
marinería obtenga la condición de permanente e ingrese, así, en la carrera militar, es
un procedimiento selectivo dirigido a cubrir las plazas que se determinen en la
provisión anual y compuesto de dos fases: de evaluación y de selección a través de un
concurso- oposición. De ahí derivan ya tres inmediatas consecuencias: a) que tal
procedimiento deba conceptuarse como uno de los que han de iniciarse de oficio; b)
que las solicitudes anteriores a ese inicio que lleguen a deducir los interesados sólo
puedan tener por objeto o ir encaminadas a instar a la Administración para que lo
inicie; y c) que una solicitud anterior en la que se pida directamente la atribución de
aquella condición no pueda surtir efecto jurídico alguno, por su oposición frontal al
procedimiento requerido por las normas legales y reglamentarias relativas al modo de
obtener lo que se solicita.»
Pues bien si no he entendido mal los que critican la sentencia lo que vienen a sostener es que mañana por la mañana yo funcionario interino auxiliar administrativo del Concello de X presento una solicitud para que se me nombre Arquitecto Municipal y si la Administración no responde en plazo ni tampoco resuelve en plazo la alzada que interponga opera el silencio positivo y desde ese momento adquiero la condición de arquitecto municipal, si no existe plaza vacante que la doten. perdonad el exabrupto ¿pero es que nos hemos vuelto locos?
el ordenamiento contempla un concreto procedimiento, el concurso-oposición que convoca periódicamente la Administración, y la solicitud la tendré que presentar en el seno de ese procedimiento y atendiendo a la convocatoria, incluidas el número de plazas convocadas que es el límite a proveer
lo que dice el Tribunal Supremo en este bloque de Sentencias es
1) el silencio positivo opera cuando existe un procedimiento reglado
2) el silencio positivo opera cuando el ciudadano sigue ese procedimiento
Eso y solo eso,pero eso no es mas que pura y simple lógica en la interpretación de las normas y no creación alguna del Derecho, el tribunal Supremo no está legislando en absoluto
y si la tesis correcta es la vuestra perdonad que cierro un momento y voy a pedir la Sala Tercera del Supremo, exista o no vacante, y diez millones de euros al Estado o al Concello de Vimianzo por lo listo que soy… y si tengo suerte no contestan y no resuelven en plazo la alzada pues ya me veo con diez millones y en la Sala Tercera
Que el Tribunal Supremo puede equivocarse? Pues claro : Son infalibles porque son los últimos no son los últimos porque son infalibles
Pero aquí el acierto es absoluto y total
y dicho esto con el mayor respeto a la crítica
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