Al hilo de enjuiciar la modificación por la Administración de un convenio con una empresa concesionaria de autopista, la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo en su STS de 19 de febrero de 2020 (rec. 626/2017) nos brinda una valiosa síntesis de las condiciones de validez de tales modificaciones.
El punto de partida básico es tener en cuenta el principio general de derecho de que los pactos y contratos están para cumplirlos, pero cuando la Administración contrata, por su servicio al interés general, dispone del beneficio o privilegio de cambiar las reglas del juego a mitad del partido.
También es cierto que los contratos se conciertan bajo un horizonte de expectativas y vivimos en tiempos de enorme incertidumbre, con lo que las sorpresas acechan a ambas partes, contratista y Administración, que asumen los respectivos riesgos, aunque ciertamente el contratista está expuesto a la espada de Damocles de una modificación unilateral, supeditada a requisitos, pero no insalvables.
Veamos lo que nos dice el Tribunal Supremo en esta sentencia que nos ofrece los requisitos a tener en cuenta para que tales modificaciones sean legítimas, pautas que prácticamente poseen validez universal, tanto para la modificación de cualquier modalidad de contrato como para cualquier Ley de Contratos que se apruebe de nuevo pues son de sentido común, positivizadas y ahora jurisprudencialmente consolidadas.
Veamos las claves en palabras literales del Supremo:
FIN.- «el privilegio viene justificado por razón del fin que constitucionalmente tiene encomendado la administración, la satisfacción del interés general, por el artículo 103 de la Constitución Española».
PORQUÉ.– «el «ius variandi» permite a la Administración modificar el proyecto en lo necesario, bien porque haya sido mal elaborado, por dificultades técnicas imprevistas o por resultar más conveniente lo modificado o reformado»
CÓMO.- «el ejercicio de esa facultad o potestad, que comporta un elemento de discrecionalidad, además de estar sujeto a un determinado procedimiento, está delimitado por factores sujetos a control, cuales son, que su ejercicio se justifique por razones de interés público, y que la modificación no conlleve o produzca la alteración de las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación, debiendo limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria».
CUÁNDO.- «la modificación deberá (1) responder a necesidades nuevas o causas imprevistas pues lo contrario vulneraría el principio esencial de riesgo y ventura (…) y (2) buscar el restablecimiento del régimen económico financiero del contrato».
En suma, ni el particular contratista puede aferrarse a la letra del contrato ni la Administración puede caprichosamente cambiarlo.
Finalmente, para añadir un poco de picante a este post, aludiremos al caso curioso, incluso insólito, de contratista que en vez de sufrir pérdidas atroces, experimenta un enriquecimiento desorbitado, lo que lleva a la Administración a modificar las tarifas para restablecer el equilibrio.
La situación se planteó con la concesión del servicio de la ITV en Castilla y León, de manera que tras haberse amortizado los gastos de inversión del concesionario, sobrevinieron factores que determinaron un beneficio enorme (se triplicó) por lo que la Administración dispuso la modificación en su favor, escenario que mereció el beneplácito de la Sala contencioso-administrativa de Castilla y León por considerar 
“Ha de tenerse en cuenta que este desequilibrio se ha producido en gran medida como consecuencia de factores hasta cierto punto imprevisibles -lo que abona la aplicación de la teoría del riesgo imprevisible- como ha sido el gran envejecimiento del parque automovilístico, fruto de la crisis económica existente, lo que ha incrementado el número de vehículos respecto a la que es necesario efectuar las inspecciones técnicas.” Y en consecuencia “ Ante esta situación, una vez que se encuentra constatado que el coste de la apertura de nuevas instalaciones que justificó las tarifas anteriormente vigentes, concediendo en contraprestación un dilatado período de tiempo para la prestación de servicios, ya se encuentra amortizado, es obvio que al encontrarnos ante un régimen de servicio público en el sentido prístino del concepto, a través de una gestión indirecta, todo ello justifica las potestades de la Administración adoptando la modificación oportuna de tarifas para mantener el equilibrio financiero de la prestación. Por todo ello, en lo atinente al régimen de fijación de tarifas el acuerdo recurrido es ajustado a Derecho, procediendo desestimar los motivos de impugnación que se refieren al mismo».
Sin embargo, la STS de 12 de diciembre de 2019 (rec. 1558/2106) rechazó esa premisa aunque avaló la conclusión:
«Pues bien, al margen de las consecuencias jurídicas que de tal planteamiento podamos establecer, lo cierto es que la aplicación de la citada doctrina, del riesgo imprevisible, a la Administración, no resulta posible. Lo cierto es que —según la doctrina expresada— la ejecución del contrato será a riesgo y ventura del concesionario —sólo del concesionario, no de la Administración— en todas sus fases. Para la Administración no juega la necesidad del equilibrio económico financiero, y su derivado reequilibrio. La posibilidad de obtener una modificación del equilibrio económico-financiero del contrato, con su consiguiente reequilibrio, no juega —se insiste— en favor de la Administración, pues tal posibilidad resulta de aplicación, exclusivamente, en beneficio del concesionario».
Sin embargo, tras precisar que “la doctrina del riesgo imprevisible” (FUERZA MAYOR O HECHOS AJENOS A LA VOLUNTAD DE LA ADMINISTRACIÓN) solo juega a favor de los contratistas, en cambio considera que era posible la modificación del contrato por ejercicio del ius variandi (VOLUNTAD DE LA ADMINISTRACIÓN) para acomodarlo al interés público”.
La Casa siempre gana. Se ve que la Administración a veces actúa como los propietarios de los casinos de Las Vegas: si alguien pierde, se le tolera todo, pero si alguien va de racha, hay que poner freno a la buena suerte.
Nos encontramos ante una aplicación modalizada y privilegiada en favor de la Administración de la cláusula «rebus sic stantibus…et aliquo de novo non emergentibus», esto es, mientras la cosa siga como era y no surja algo nuevo y, por tanto, ante una debilitación del principio general del “pacta sunt servanda” (art. 1258 CC), que opera a nivel de la causa del negocio (art. 1274 CC) o de la base del negocio y ha sido acogida en los contratos públicos bajo la figura del equilibrio financiero. Ello se debe a que la contratación pública es el ámbito más propicio para el uso de la cláusula, en la medida en que, con las particularidades propias del Derecho Administrativo, se aplican las reglas de Derecho Privado para decidir la procedencia o no de reequilibrar las prestaciones de las partes de un contrato público y, por ello, de acordar su eventual modificación o resolución (por todas, STS, Sala 3ª, Sección 7ª, de 9 de mayo de 2014 -rec. nº 1457/2013-).
Se trata de una cláusula que, aunque no se encuentra positivizada en nuestro Derecho, ha sido reconocida y aplicada (de forma recelosa y restrictiva) por la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en situaciones excepcionales, imprevistas y/o de crisis -y recesión- económica que afectan a la base del negocio y al equilibrio de prestaciones. En este sentido, por todas la STS 30/06/2014 (FJ 2º, 5), dispone que “la posible alteración causal del contrato se realiza de un modo objetivado mediante el recurso concorde de dos criterios de concreción de dicha tipicidad. Con el primero, a través de la doctrina de la base del negocio, se contrasta principalmente el alcance de dicha mutación o cambio respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo […] Por su parte, el otro criterio concorde a esta función delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado ‘riesgo normal del contrato’. En este sentido, para la aplicación de la figura del cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del riesgo normal inherente o derivado del contrato”.
Actualmente, la expresa admisión de esta cláusula dentro del art. 6.111 de los Principios del Derecho Europeo de los Contratos ha servido para reforzarla, «normalizarla» (dentro de su excepcionalidad) y considerarla como un elemento inherente al vínculo contractual, pues tales principios funcionan como criterios de interpretación y aplicación «armonizada» del Derecho nacional de cada Estado miembro. Así, el memorado artículo, después de sentar la regla general de que las partes deben cumplir con sus obligaciones aun cuando estas resulten más onerosas por un aumento de costes o por una disminución del valor de la contraprestación, dispone inmediatamente a continuación que «sin embargo, las partes tienen la obligación de negociar una adaptación de dicho contrato o de poner fin al mismo si el cumplimiento del contrato resulta excesivamente gravoso debido a un cambio de las circunstancias, siempre que: (a) dicho cambio de circunstancias haya sobrevenido en un momento posterior a la conclusión del contrato; (b) en términos razonables, en el momento de la conclusión del contrato no hubiera podido preverse ni tenerse en consideración el cambio acaecido; (c) a la parte afectada, en virtud del contrato, no se le pueda exigir que cargue con el riesgo de un cambio tal de circunstancias»
No creo que tenga nada que ver con la aplicación del la cláusula «rebus sic stantibus».
Esta cláusula, como el reequilibrio, se aplica cuando el cumplimiento del contrato resulta excesivamente gravoso debido a un cambio sobrevenido de las circunstancias. Lo que en este caso hace el Tribunal Supremo es tolerar que la Administración modifique las condiciones económicas del contrato para impedir que el concesionario siga ganando una cantidad económica que a la Administración le parece excesivamente lucrativa.
No hay en este caso un cumplimiento excesivamente gravoso para la Administración que justifique la modificación de las condiciones del contrato, sino en deseo de que el lucro del contratista se comparta con la Administración, lo que no parece tener cobertura jurídica de ningún tipo.