El reciente auto de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2020 (rec. 88/2020) desestimó la solicitud de medidas cautelarísimas solicitadas frente al Ministerio de Sanidad por parte de la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos en que se solicitaba se ordenase la garantía de los facultativos con provisión «con carácter urgente e inmediato, en el término de 24 horas, en todos los centros hospitalarios y asistenciales (…) batas impermeables, mascarillas, gafas de protección y contenedores grandes de residuos».
Se aducía la apariencia de buen derecho y el peligro que supondría la mora procesal por el grave riesgo para «la salud de los trabajadores de la Sanidad y de los propios ciudadanos que acuden a los centros asistenciales del territorio nacional».
Es interesante examinar la dinámica de una medida cautelarísima regulada en el art.135 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, ante este singular ejemplo. Recordemos que las medidas cautelarísimas son la solicitud de tutela urgente y apremiante a los tribunales, alegando y probando el perjuicio de la demora, y será la Sala la que, sin escuchar a la otra parte, sino valorando la credibilidad y fuerza de lo dicho por el futuro demandante, tiene que decidir “a ojo de buen cubero” si hay motivos para tomar una decisión antes de abrir el melón del litigio.
Veamos el caso, ciñéndonos a las medidas solicitadas a la jurisdicción contencioso-administrativa y no a la jurisdicción social (que también las hay).
Lo primero, la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo muestra que pese a que no se identifica una actuación concreta impugnada (como sería deseable en buena técnica jurídica), la Sala demuestra su sensibilidad ante el singular escenario litigioso, y afirma:
No obstante, en las circunstancias excepcionales que vivimos, considera la Sala que ha de prevalecer la exigencia de dar ya una respuesta fundada en Derecho a lo que se nos pide, precisamente, porque el artículo 116.5 de la Constitución asegura el funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado durante la vigencia de los estados que contempla, por tanto, también del Poder Judicial al que corresponde la tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos de todos incluso en tan extraordinarios momentos.
En cuanto al fondo, considera que la administración hace lo que puede y no ve fundamento para adoptar las cautelarísimas:
La Sala es consciente de la emergencia en que nos encontramos y también de la labor decisiva que para afrontarla están realizando especialmente los profesionales sanitarios. Tampoco desconoce que deben contar con todos los medios necesarios para que la debida atención a los pacientes que están prestando de forma abnegada no ponga en riesgo su propia salud, ni la de las personas con las que mantengan contacto. Y coincide en que se han de hacer cuantos esfuerzos sean posibles para que cuenten con ellos. Sucede, sin embargo, que no consta ninguna actuación contraria a esa exigencia evidente y sí son notorias las manifestaciones de los responsables públicos insistiendo en que se están desplegando toda suerte de iniciativas para satisfacerla. En estas circunstancias, como hemos dicho, no hay fundamento que justifique la adopción de las medidas provisionalísimas indicadas. Es decir, no se han traído a las actuaciones elementos judicialmente asequibles, los únicos que cabe considerar en el proceso, en cuya virtud deban acordarse sin oír a la Administración.
La decisión es congruente con el trámite acelerado del incidente, que coloca la carga de acreditar la realidad y perentoriedad del caso e idoneidad de la medida pedida, al único que es oído en el mismo. La desnuda solicitud de cautelarísima coloca a la Sala en la encrucijada de enfrentarse a una notoria situación de insuficiencia de medios y una también notoria actitud de la Administración de atajarlos. No se trata de una situación crónica, conocida y denunciada de falta de medios que requiera urgencia, ni tampoco de que la Administración se haya encastillado en no hacer nada, con indiferencia a la necesidad. No. Se trata de una situación de emergencia, excepcional, que se va de las manos por el propio desarrollo imprevisible de la epidemia, y eso justifica que no se decrete judicialmente la obligación pretendida.
Es más, a mi juicio, el presupuesto que requiere adoptar una medida cautelar es su posibilidad o viabilidad jurídica. En el presente caso, los hechos demuestran que va más rápido el problema del virus que las soluciones de medios, pese a esfuerzos negociadores con otras administraciones, o de fabricar materiales. No es lo mismo solicitar cautelarmente que se facilite por el Gobierno los medios que están en almacenes sin utilizar (lo que sería de necesaria estimación), que pedir que se faciliten por el Gobierno los medios y que “los pinte” como sea en 24 horas (lo que realmente no se estima porque sería pedir un imposible).
Otra cosa será la posible responsabilidad patrimonial de la Administración frente a los trabajadores perjudicados por no tener medios idóneos. Sin embargo, bajo la perspectiva de la medida cautelarísima, creo que la misma se ha denegado correcta y motivadamente, aunque como ciudadano creo que quizá podría haberse ido un poco más allá.
Me refiero a que la medida cautelarísima podría no pedir lo imposible (que se dote en 24 horas, a todos los centros y de todo) pero sí podría un eventual auto estimatorio, avanzar en lo humana y técnicamente posible, o sea, imponer esa dotación de medios o de alguno de ellos pero ofreciendo un plazo más amplio y razonable de cinco o diez días, de manera que pudiera la Administración, por la fuerza del auto conminatorio y bajo multas o medidas coercitivas, incrementar más su diligencia para obtener los medios de protección del trabajador sanitario. A veces la Administración necesita las espuelas de la Justicia fijando plazos para conseguir resultados, especialmente en escenarios en que se aprecia falta de criterio y soluciones rápidas.
Al no hacerse así, el gobierno sigue marcando el ritmo y soluciones, mientras los facultativos “esperan un Godot” que no llega con los medios.
En fin, dado que la denegación de la cautelarísima comporta su transformación en pieza de medidas cautelares, donde se podrá oír a la abogacía del Estado, quizá la resolución cautelar podrá entonces estimar la petición bajo plazo y en relación con las dotaciones más inexcusables. Y es que creo que si la Administración no está negando los medios por capricho, tampoco los facultativos se quejan por capricho.
Sin embargo, consultando la bola de cristal, adelantaré cuatro pronósticos.
Primero, creo que la cautelar ordinaria será desestimatoria porque se cuidará la abogacía del Estado en sus alegaciones de demostrar que se ha hecho lo posible y disponible.
Segundo, creo que al ser desestimada el pleito perderá objeto e interés para las partes.
Tercero, creo que se prodigarán medidas cautelarísimas similares, no ante el Ministerio de Sanidad, sino ante las Administraciones autonómicas para que doten a sus servicios sanitarios de medios, e incluso, no sería preciso que las plantee una asociación de facultativos, sino que cualquier profesional sanitario podría solicitarlo para sí o para su unidad o centro. Eso sin olvidar que, al margen de las competencias de la jurisdicción social para proteger a los trabajadores, nada impide que el personal estatutario plantee pretensiones cautelares ante los Juzgados de lo contencioso-administrativo.
Y cuarto, tampoco faltarán cautelarísimas demandando asistencia sanitaria por parte de pacientes que no se vean diagnosticados o atendidos debidamente.
Pero de momento, aquí está el auto, y me permito indicar dos detalles menores pero interesantes para los juristas. De un lado, que la solicitud no se efectuó invocando el art. 135 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, sino el art. 733 LEC; de otro lado, que el auto no impone las costas procesales, ya que al ser una medida cautelarísima no se ha escuchado a la Administración del Estado ni esta ha sufrido coste alguno.
P.D. Seguiremos emitiendo… desde el confinamiento.
Gracias por la entrada y muchos ánimo para culminar la recuperación. Un abrazo.
Estimado J.R.:
Estoy de acuerdo contigo en que el TS podría haber sido un poco más ambicioso. En Madrid es habitual, en la ejecución de sentencias urbanísticas (v.g. la anulación de un Plan o un Proyecto de Reparcelación), que exigen de la Administración un hacer (tramitar un nuevo Plan o un nuevo Proyecto de Reparcelación); que el Tribunal ordene a la Administración informar regularmente al Tribunal del estado de la ejecución de la sentencia (v.g. cada 15 días, cada mes, cada 2 meses). En este caso, el TS podía haber ordenado a la Administración que le informe cada v.g. 5 días de las actuaciones que ha realizado para cumplir con la obligación de dotar de equipos a los sanitarios. Al menos así el Gobierno se estaría retratando …
Saludos, y como siempre gracias!
P.D. Te deseo pronta recuperación
Aparte de todo, es discutible la competencia frente a la jurisdicción social, por ser tema de salud laboral. Saludos desde similar confinamiento
No es que sea discutible, está absolutamente claro -y nadie lo discute- que todo lo relativo a la protección de riesgos laborales, tanto para el personal laboral, como estatutario, como funcionario, es una atribución plena del orden jurisdiccional SOCIAL, por mor del art 2.e) LRJS y concordantes (STS -Social-24/06/2019 -RJ 2019/2653- y SAN(Social) de 11/09/2019 -AS 2019/2125-). De hecho, todas las medidas resueltas hasta el momento sobre este asunto son del orden social, salvo el de la Sala Tercera que, no se sabe por qué, no se molesta en examinar de oficio su falta de jurisdicción.
Estimado Alfredo: Creo que la Sala contenciosa no se plantea la competencia porque las cautelarísimas se hacen sin demanda ni identificar el acto administrativo, por lo que no puede la Sala prejuzgar o anticipar qué es lo que se impugna; además la pretensión cautelar o cautelarísima puede no coincidir con la pretensión principal que se efectúa en demanda, razones por las que creo que ha tomado la decisión cautelar. Cosa distinta será a la vista de la demanda, momento en que se delimita el objeto del debate y entra en juego la competencia.
Un saludo.
Y del penal, por la comisión de un delito de puesta en peligro en posible concurso con varios de resultado (sanitarios fallecidos/contagiados). Que la dejación de funciones es de TAL magnitud que no hay justificación alguna que se pueda buscar para apoyar a la Administración. Y lo bueno es que está perfectamente documentado y sino que pregunten a Jose Antonio Nieto, Jefe de Prevención de Policía, cesado fulminantemente.
Si no realizaron el acopio necesario (cualquier ciudadano de a pie ya lo vimos venir en enero….), aún será otro delito más a sumar a la lista.
Muy interesante el post. Reseñar que en el primer párrafo del FJ 2 del auto, señala que los recurrente no han indicado el acto o disposición impugando, motivo por si solo suficiente para desestimar las cautelares, según la Sala.
Primero, debo dar las gracias a J.R.Chaves, que a pesar de su situación actual, es capaz, una vez más, de darnos un ejemplo de altruismo y de generosidad al ilustrarnos con tan buen artículo jurídico; y, segundo, decir que el Ilustre Magistrado trata con gran tino un asunto administrativo de profundo calado en Derecho.
Muy de acuerdo. Tan sólo añadiría una cosa: estos procesos cautelares (totalmente inútiles, en mi opinión) obligan a la Administración (también a los Tribunales) a emplear recursos personales, materiales y temporales que sería mejor destinar, en estos tiempos tan difíciles, a otras cosas.
¡Mucho ánimo!
Aqui hay dos ejemplos locales, si bien de la jurisdicción social:
https://www.heraldo.es/noticias/aragon/2020/03/27/juez-ordena-dar-material-sanitario-proteccion-medicos-coronavirus-1366504.html
https://www.heraldo.es/noticias/aragon/2020/03/30/piden-a-los-tribunales-garantizar-equipos-de-proteccion-a-los-guardias-civiles-y-test-para-aquellos-con-sintomas-de-coronavirus-1366913.html
La jurisdicción contenciosa es incompetente en materia de prevención de riesgos laborales. Los EPI’s caen dentro de esta materias (Convenio 155 OIT, LPRL- 1995, RD 773/1997, de 30.5). La Sala Tercera tenía que haber examinado de oficio su competencia e inadmitido la solicitud *ser. 2.e) LJS-2011.
Estimado José Ramón,
Como apunte, el TSJ de Castilla-La Mancha ha publicado autos de Juzgados de lo Social de Guadalajara, Albacete, Toledo y Ciudad Real que sí estiman las medidas, con fundamento en la normativa de Prevención de Riesgos Laborales. Entre otra, el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo: art. 7: Medidas higiénicas. 1. “En todas las actividades en las que exista riesgo para la salud o seguridad de los trabajadores corno consecuencia del trabajo con agentes biológicos, el empresario deberá adoptar las medidas necesarias para:
b) Proveer a los trabajadores de prendas de protección apropiadas o de otro tipo de prendas especiales adecuadas”.
Enlace: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunales-Superiores-de-Justicia/TSJ-Castilla-La-Mancha/Noticias-Judiciales-TSJ-Castilla-La-Mancha/Un-juzgado-de-Albacete-requiere-a-las-autoridades-sanitarias-de-Castilla-La-Mancha-para-que-provea-de-equipos-de-proteccion-a-hospitales-y-centros-sanitarios-de-la-provincia-frente-al-COVID-19
Un saludo y enhorabuena por tu blog.
Estoy de acuerdo y encima los hechos notorios (falta de medios y actitud del gobierno) no necesitan prueba, un abrazo
Muchas gracias, por ofrecer su punto de vista, como siempre, magnifico.
Y espero y deseo, que el confinamiento, sea leve y que la enfermedad, se encuentre ya en estado de remisión.
Un saludo y mucho animo.
No soy jurista, así que es posible que mi pregunta carezca de sentido.¿no se podría haber solicitado la medida cautelarisima de que quedaran en suspenso todas las cuestiones administrativas que pudieran retrasar la disposición del material..(gestiones aduaneras, concursos,etc), con independencia de que, a postriori se pudiera auditar, naturalmente?ello afectaría también a las autorizaciones, homologaciones l etc de respiradores en 3D, etc
Imagino que ya está contemplado en el estado de alarma, pero me llama la atención que se mencione en algunos medios.
Agradezco su opinión.
A seguir así y ¡adelante!
La obligación de hacer y de medios que era el contenido de la cautelarísima (que la Amnistracion entregase EPI’s) delimitaba la naturaleza o materia de la controversia (prevención de riesgos laborales) y el orden jurisdiccional competente. Otra cuestión distinta es la falta de legitimación pasiva de la AGE (Mº Sanidad). Las Administraciones empleadoras del personal sanitario (funcionarios, estatutarios y laborales) son las regionales, sin que altere los sujetos del vínculo jurídico la declaración del estado de alarma.
«No se trata de una situación crónica, conocida y denunciada de falta de medios que requiera urgencia, ni tampoco de que la Administración se halla encastillado en no hacer nada, con indiferencia a la necesidad. No. Se trata de una situación de emergencia, excepcional, que se va de las manos por el propio desarrollo imprevisible de la epidemia, y eso justifica que no se decrete judicialmente la obligación pretendida.» Discrepo absolutamente de estas apreciaciones. La situación no tiene nada de imprevisible, el desarrollo de la epidemia se pudo prever (de hecho, hubo advertencias al respecto), pero eso habría requerido un mayor interés y la capacidad de saber oír a TODOS, no solo a quienes regalaron los oídos con las opiniones conformes. Ese mal entendimiento de lo que se venía encima hizo que se reaccionara tarde y mal (ahí están los fiascos en las contrataciones). En fin, no hay que abundar en lo que es evidente. Seguramente la contencioso-administrativa sea una jurisdicción «a revisar», de las que mayores descontentos y desconfianzas crean entre la ciudadanía.
De acuerdo con lo que opina Antonio, y por o también apuntado por el Sr. Chaves en lo reltivo a que el TS podía solicitar información, al menos cada cinco días. La impresión y sospecha que se saca es la de proteger a un Gobierno necio e inepto . No se puede tolerr tanta indolencia. Habría que plantear, incluso, no solamente una responsabilidad patrimonial de la Adminstración, sino una responsabilidad de índole penal, pero lo más seguro es que el ciudadano se tenga que aguantar la rabia y la impotencia porque no habrá ndie con valentía suficiente para asumir responsabilidades. Eso solamente se hace cuan se tiene conciencia de las cosas. Lo demás son elucubraciones.
Por otra parte, deseo el pronto restablecimiento del Sr. Chaves
Hola,
En USA disponen del denominado «Strategic National Stockpile» que «es el mayor almacén de productos farmacéuticos y suministros médicos que salvan vidas para su uso en una emergencia de salud pública lo suficientemente grave como para agotar los suministros locales» (https://www.phe.gov/about/sns/Pages/default.aspx), aunque, a la altura del desastre, resulten insuficientes las reservas de respiradores….
¿De quién es la responsabilidad de no disponer de una almacén similar en España?
Agradecido por compartir tan docto conocimiento y confiando en que remita totalmente tu «positivo» y pronto sea historia, ojalá que todo vaya bien.
Un abrazoT.
Comparto plenamente el criterio de la TS, no obstante echo de menos cierta valentía por parte del alto Tribunal, no solo para sentar jurisprudencia que serviría de guía a los Tribunales inferiores en cuestión tan importante como esta, sino tambien, de cara a futuras declaraciones de estados de alarma.
Hubiera sido una resolución para la historia.
En la línea que plantean Alfredo y Ernesto, creo que el error de bulto es no acudir a la jurisdicción natural para todo lo referente a riesgos laborales, que es la Social.
Si se me permite, y dicho por un absoluto profano en materia legal, entiendo que la resolución del alto tribunal da por bueno un hecho en absoluto demostrado, y es el que la administración «no puede aportar esos medios» en el plazo señalado de 24 horas. Parece que los señores magistrados «saben» fehacientemente de esa «incapacidad» (y por ende descartan a priori que estemos ante manifiesta «incompetencia» o «negligencia» e incluso «impericia») y no acierto a entender en qué se basan, sobre todo cuando es sabido que particulares de este país y otras naciones SÍ están consiguiendo material en el plazo de horas. El «puente aéreo» establecido entre Francia y China sería uno de esos ejemplos a valorar. Bien es cierto, que los pagos son al contado, por así decir, y que la maquinaria «centralizada» dista de ser la raquítica que ha sobrevivido en este estado super descentralizado desde hace decenios. Pero lo dicho, el «conocimiento de las posibilidades o imposibilidades del gobierno» en materia de adquisición de productos sanitarios que han esgrimido los togados me ha dejado patidifuso… si se me permite la expresión. No me extraña que algunos, no pocos, ciudadanos estén dudando en estos días y en manera creciente, respecto de la equidad y validez de muchas instituciones. Estoy seguro que a un particular en situación semejante (manifiesta puesta en peligro de la salud laboral de sus empleados) no le valdría el recurso a aducir una «manifiesta incapacidad» de aportar esos medios. Y creo que de eso estamos hablando.
Hoy, escuchando el testimonio de una profesional sanitaria (Victoria Benavides Sierra, médico de familia incorporada como voluntaria al Hospital de Campaña montado -en tiempo récord- en el IFEMA de Madrid), he descubierto una nueva doctrina. La he bautizado como «LA DOCTRINA DEL PALO DE ESCOBA». Si, me lo permiten, se la traslado.
La doctora Benavides, tras reconocer que existen problemas de descoordinación, desorganización y falta de medios, en el mencionado Hospital, que dan lugar a las lógicas quejas, afirma que, a pesar de ellos, siempre hay alguien que encuentra una solución a un agujero. Si falta una vara para poner un gotero, siempre hay alguien que encuentra un palo de escoba. ¿Que es malo? Tener un palo de escoba. O, por contra, es bueno que alguien haya encontrado un palo de escoba que haga la veces de vara. Todo tiene una forma de mirarlo. Pero, de lo que se trata es, que al final, cada paciente tenga colgado su suero. De recurrir a lo que tengamos a mano para salvar la situación.
Aplicando tal doctrina a nuestro caso, llego a la solución contraria a la que, en pura ortodoxia jurídica y procesal, me parecería correcta.
Estando de acuerdo con el parecer de aquellos que defienden que el orden jurisdiccional social es quien tiene la competencia para garantizar el cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales, así como para conocer de la impugnación de las actuaciones de las Administraciones públicas en dicha materia respecto de todos sus empleados, bien sean éstos funcionarios, personal estatutario, o personal laboral, los cuales podrán ejercitar las acciones que estimen convenientes a estos fines, en igualdad de condiciones que los trabajadores por cuenta ajena (artículo 2 e) LRJS). Pues, así lo indica el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 24 de junio de 2019 (Rec. 123/2018, Res.: 483/2019), en la que señala la atribución plena al orden Jurisdiccional Social del conocimiento de los litigios sobre aplicación de la normativa de prevención de riesgos laborales, aun cuando afecten al personal funcionarial o estatutario de las Administraciones públicas empleadoras.
Entiendo, sin embargo, que estando afectados los dº fundamentales a la vida, a la integridad física, a la salud y a la tutela judicial efectiva (arts. 15, 43 y 24 CE), siendo obligación básicas de los poderes públicos el garantizarlos (siempre y en todo caso), viniendo centralizadas en el Mº de Sanidad las competencias sobre la materia (ex art. 4 del Decreto de Alarma), siendo la situación de emergencia y estando ante un principio informador de la práctica judicial (arts. 53 y 24 CE), debiera haberse estimado la excepcional y cautelarísima medida solicitada, aunque, eso sí, ampliando su plazo (a cinco días) para hacerla viable. Así resulta de la doctrina del palo del escoba y la aplicación e interpretación de los preceptos procesales y sustantivos afectados conforme a la CE y a la situación excepcional por la que pasamos.
El art. 725 LEC dispone: 1. Cuando las medidas cautelares se soliciten con anterioridad a la demanda, no se admitirá declinatoria fundada en falta de competencia territorial, pero el tribunal examinará de oficio su jurisdicción, su competencia objetiva y la territorial. SI CONSIDERARA QUE CARECE DE JURISDICCIÓN o DE COMPETENCIA objetiva, previa audiencia del Ministerio Fiscal y del solicitante de las medidas cautelares, DICTARÁ AUTO ABSTENIÉNDOSE de conocer y REMITIENDO a las partes a que usen de su derecho ante quien corresponda si la abstención no se fundara en la falta de jurisdicción de los tribunales españoles. Lo mismo se acordará cuando la competencia territorial del tribunal no pueda fundarse en ninguno de los fueros legales, imperativos o no, que resulten aplicables en atención a lo que el solicitante pretenda reclamar en el juicio principal. No obstante, cuando el fuero legal aplicable sea dispositivo, el tribunal no declinará su competencia si las partes se hubieran sometido expresamente a su jurisdicción para el asunto principal.
2. EN LOS CASOS A QUE SE REFIERE EL APARTADO ANTERIOR, si el tribunal se considerara territorialmente incompetente, PODRÁ, NO OBSTANTE, CUANDO LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO LO ACONSEJAREN, ORDENA EN PREVENCIÓN AQUELLAS MEDIDA CAUTELARES QUE RESULTEN MÁS URGENTES, remitiendo posteriormente los autos al tribunal que resulte competente.
El art. 135 LJCA, sin perjuicio de su especialidad, debe entenderse completado por la regulación del art. 725 LEC
Pues bien, ni el TS se abstuvo de conocer por falta de jurisdicción, ni remitió a la parte a otra (jurisdicción y/o Tribunal competente), ni estaba impedido por ello, de haber adoptado las medidas cautelares urgentes oportunas (sin perjuicio de reenviar el asunto al Tribunal y/o jurisdicción oportuna), ni pudo exigir al solicitante la prueba de hechos notorios, ni, debió hacer de Administración, y no de Tribunal, para justificar su decisión denegatoria, ni, olvidar que la Justicia, aunque ciega, es sinónimo de calidad y calidez humana y, aquí, lo digo con el máximo respeto, no la ha demostrado.