El reciente Auto de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2020 (rec. 98/2020), al hilo de solicitarse por una plataforma cívica la medida cautelarísima de que, antes de cuatro días, se pusiese a disposición y se realice el test-rápido para diagnosticar el COVID-19 a todo el que lo solicite en la sanidad pública, realiza un examen procesal, que fija con precisión y claridad los requisitos de las cautelarísimas, con validez más allá del caso concreto.
Veamos, lo que nos dice este importante auto:
REQUISITOS PROCESALES GENERALES.- Advierte que constata óbices procesales pero –quizá por la sensibilidad social del caso– se adentra en la respuesta de fondo.
Apreciamos que no se hace referencia alguna en el escrito presentado acerca de porqué o cómo se tendría derecho, conforme al artículo 29.1 LJCA, a la prestación de «test PCR» que se pide en forma cautelarísima ni de que se haya reclamado previamente a la Administración, con éxito o sin él, la prestación que ahora se solicita. Dejamos aparte no obstante esas cuestiones, así como el cumplimiento de los requisitos de postulación…
LEGITIMACIÓN. Aborda la cuestión de la legitimación, considerando que pese a ser una plataforma sin personalidad jurídica integrada por ciudadanos, en esta mera condición no existe el interés legítimo como es preceptivo en lo contencioso-administrativo:
No justifican los demandantes que su posición les adorne de un interés, ni de que éste sea el interés legítimo idóneo para recurrir en el caso. La condición de ciudadanos españoles, que dicen ostentar, no es índice de un interés legitimador para acceder a un proceso de estas características, en lo que se refiere a la pretensión que formulan en su propio nombre, ni hay tampoco acción popular en lo que parecen solicitar para el común de los ciudadanos. El artículo 125 de la CE sólo la reconoce en los procesos penales y el artículo 19.1 LOPJ exige que esté reconocida en una norma procesal con rango de Ley, que ni se invoca ni existe en la materia sanitaria de que se trata. (…)
DERECHOS SUSCEPTIBLES DE TUTELA POR EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE PROTECCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES.
Deja claro que no todo derecho transita por el procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, ni basta el mantra del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) sino solamente los que tienen este rango:
La improsperabilidad de la pretensión es, si cabe, más evidente cuando se anuncia la interposición de un procedimiento especial de amparo judicial ordinario para la protección de derechos fundamentales y, éste, en el Derecho español -que es uno de las más avanzados del Derecho comparado- sólo procede cuando se invoca formalmente alguno de los preceptos previstos en el artículo 53.2 CE entre los que, como es de general conocimiento, no se encuentran el artículo 35.1 CE ni el artículo 43.1 CE, que son los que nos invocan los recurrentes (Por todos ATC 388/1982, de 10 de diciembre, FFJJ 2, 3 y Fallo).
No enerva esta apreciación la mera cita del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, porque éste se satisface plenamente cuando los órganos judiciales pronunciamos una decisión denegatoria que, a su vez, sea respetuosa con el contenido esencial del derecho fundamental (Auto de esta Sala de 2 de abril de 2014 (Rec 510/2013) y las sentencias que en él se citan). Todo ello sin prejuzgar en modo alguno, como es lógico, lo que en su caso podríamos acordar en un futuro recurso.
EL PRESUPUESTO DE LA URGENCIA
En las cautelarísimas, es carga del recurrente o solicitante justificar la urgencia real que concurre:
Bastará añadir que no se hace ningún alegato sobre la urgencia que sienten los recurrentes para solicitar la realización de los test PCR que piden para sí mismos para desestimar en este momento las medidas cautelarísimas que nos solicitan.
LA INVIABILIDAD DE UNA CAUTELARÍSIMA FRENTE A LOS REALES DECRETOS DE DECLARACIÓN DE ESTADO DE ALARMA
Se precisa que las cautelares frente a reglamentos no caben antes de interponerse el recurso:
Finalmente añadiremos que las observaciones críticas sobre la declaración del actual estado de alarma no merecen atención porque, además de que no se impugnan los Reales Decretos de declaración -caso de que, como mera hipótesis dialéctica, ello fuera posible- la solicitud de suspensión de la vigencia de una disposición general sólo se puede hacer en el escrito de interposición o demanda (artículo 129.2 LJCA) y nunca en el trámite excepcional del artículo 136.2 LJCA, en el que nos encontramos.
En consecuencia, se deniega la cautelarísima sin costas, pero aquí nos quedan valiosas enseñanzas procesales que van más allá del caso planteado y que será útil tenerlas presentes en el futuro. Y es que tomar una atajo, no autoriza a bajar la guardia.
Al comenzar este comentario el corrector de errores me advertido que sustituyera la palabra cautelarísimas por el término cautelosísimas. Por una vez, y sin que sirva de precedente, el corrector llevaba razón. Las cautelarísimas deberían denominarse cautelosísimas, plantearse de forma cautelosísima y formularse con un cautelosísimo y exigentísimo rigor. Así lo enseña el auto comentado. Para que añadir nada más.
Ante todo, mis mejores deseos de un pronto y total restablecimiento. En esta importantísima resolución judicial, creo que habría debido tener hueco o referencia la cuestión de que se está solicitando una actividad técnica a la Administración, que, además, no se manifiesta como prestación automática ante una solicitud, sino una prestación a la que sólo cabe el acceso previa prescripción facultativa (como cualquier otra de esta naturaleza). También creo que habría que haber reservado siquiera fuese un mínimo espacio a un aspecto que parece que va a alcanzar una importancia decisiva en el crispado ambiente en que nos movemos, cuál es el carácter “legítimo” del interés ¿lo es formular la pretensión en las condiciones que parece? lo hubiese sido, a mi juicio, sí, prescrita la prueba, no se hubiese realizado, pero en esas condiciones…, lo dudo. Gracias
Si no me equivoco, el mismo Supremo admitió la pasada semana la medida de requerir al Gobierno para que entregara equipo a los sanitarios…Tendré que leer, con detenimiento, las dos resoluciones para estudiar las diferencias, ya que lo más interesante ( y duro) de nuestra profesión, es que siempre estamos aprendiendo. Mª Dolores
Muy interesante, como siempre. Yo creo que el razonamiento peca un tanto de formalista, con ser cierto lo que dice, bien podía el Tribunal Supremo haber abordado la cuestión principal de fondo, máxime cuando aquí lo que se está valorando es una falta de legitimación ad procesum, que va, por tanto, en estrecha relación y que la respuesta nos la da el propio art. 29.1 LJCA. Y dicha razón principal es que la administración no está obligada a realizar tal prestación concreta por lo que no existe causa de pedir, lo que nos permite enlazar con la pregunta que se hace la compañera, por qué en el caso del personal sanitario se estimó (las cautelares, no cautelarísimas que también se vieron rechazadas) y aquí no. Esto se basa en la obligación legal de la administración de facilitar a los empleados públicos los equipos de protección necesarios.
¡Sin costas!?
Loable exposición: clara, breve e ilustrativa.
Preocupante que, al socaire de esa sensibilidad que se presume y es palpable, proliferen la solicitud de medidas y decisiones que, sin un mínimo de rigor jurídico, pretendan convertir los instrumentos procesales en armas arrojadizas contra el Estado de Derecho, y más preocupante nos parece que determinadas personas, con escaso criterio de prudencia, utilicen las resoluciones judiciales para socavar su independencia. Si la ley no ampara el abuso del derecho (art.7,2 CC), y en este caso lo ha habido, creo que debe hacer otra respuesta más contundente y que invite a que no proliferen estos casos en los que, bajo el ropaje de la sensibilidad, obligan a los Jueces y Tribunales a forzar la “magnanimidad”