Uno de los caballos de batalla mas frecuentes en el ámbito de los servicios prestados para la Administración pública ha sido si debían valorarse los servicios prestados mediante fórmulas indirectas de gestión, tales como Fundaciones personificadas, en paridad con los servicios prestados directamente por el personal estatutario.
Las recientes Sentencias de la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, de 13 de mayo de 2020 (rec.4794/2017), y 25 de mayo de 2020 (rec.4791/2017) van mas allá y confirman el derecho del personal procedente de fundaciones privadas a participar en los procedimientos de integración directa de personal estatutario de la Administración autonómica ( tales procedimientos se amparan en la genérica disposición adicional 5ª de la ley 55/2003). Y lo hace en términos inquietantes.
Pues bien, es cierto que la sentencia resuelve la cuestión en el ámbito sanitario y reconoce ese derecho de integración directa como personal estatutario al personal laboral de Fundaciones privadas que prestan servicios sanitarios concertados, en el sentido de abrirles la posibilidad de participar al igual que el personal estatutario de la propia Administración autonómica cara a la integración como personal de la plantilla de esta última. Así afirma:
Por lo tanto, con independencia de la forma de gestión empleada y de la naturaleza de la relación jurídica del personal del ente gestor, no parece posible afirmar, con carácter de generalidad, que la disposición adicional quinta de la Ley 55/2003 impida considerar al personal que preste servicios para los entes de gestión (como las fundaciones) de los sistemas públicos de salud creados en virtud del RD 29/2000, como personal de centros, instituciones o servicios de salud a efectos de poder participar en los procedimientos de integración directa en la condición de personal estatutario, pues realmente prestan servicios en centros sanitarios de la Administración.
Efectivamente, la diferencia que hemos establecido deja abierta la posibilidad de participación en los procesos de integración en la condición de personal estatutario del personal que preste servicios en centros sanitarios (centros, instituciones y servicios de salud), cualquiera que sea la forma de gestión adoptada por la administración sin que, por ello, deban entenderse vulneradas las disposiciones que remiten a la regulación específica de este personal.»
Lo peligroso es la generosa fundamentación que ampara este derecho a integración en el empleo público, so pretexto de la igualdad, y que vaticino abrirá la caja de los truenos en infinidad de litigios fuera del círculo sanitario, pues procederán de personal de fundaciones públicas que sostendrá su derecho a participar en procedimientos de integración, consolidación, funcionarización o similares, así como lucharán para hacer valer sus servicios prestados en ese campo como si se hubieran prestado por cuenta directa y formado parte de la plantilla de la Administración Pública. Aquí está la generosa fundamentación que maneja el Tribunal Supremo :
Es indudable que el personal de los entes gestores debe tener la relación jurídica normativamente prevista pues, como hemos visto, se establecen previsiones expresas sobre ello que incluyen diferencias en función de que los gestione la administración por sí misma o empleando determinadas personificaciones jurídicas y, en este caso también en función de la concreta modalidad de gestión utilizada ya no es lo mismo que acuda a una fundación privada en mano pública del artículo 38 del Decreto 29/2000 o a una fundación sanitaria pública del artículo 62.
Pero no es menos cierto que la adopción de una u otra forma de gestión no debería incidir, sino en la naturaleza de la relación jurídica del personal que desempeñe sus funciones (…) Más concretamente, en el caso de las fundaciones a que alcanza este recurso, no es posible admitir que los centros sanitarios queden al margen de la administración titular y creadora del ente gestor y de la que éste depende.
De este modo tampoco parece posible admitir que, si subsiste esa relación entre centro sanitario y administración, la mera adopción de una u otra forma de gestión pueda llegar a afectar al conjunto de derechos que puedan establecerse para quienes desempeñen funciones en los centros sanitarios de la Administración y por el solo hecho de estar gestionados de una u otra manera.»
Caramba, aunque las cebras vivan en la selva y las yeguas en la cuadra, como forman parte del mismo zoo, todos podrán ser exhibidos como caballos en lo sucesivo.
Personalmente comentaré que en el caso zanjado por el Supremo, me convencía el argumento de los letrados de la Junta de Castilla y León: «Aquí pone de manifiesto que la Fundación no es Administración en sentido subjetivo y que su personal lo es de ella y no de la entidad publica fundadora, de manera que no es ni puede ser considerado empleado público, a diferencia de lo que ocurre con el personal de la Gerencia de Salud de Castilla y León. Por tal razón en la Fundación, donde todo su personal tiene un vínculo laboral sujeto al Estatuto de los Trabajadores, no es posible hablar de homogeneizar las relaciones de empleo y, además, no es posible que otra persona jurídica, como es la Gerencia de Salud de Castilla y León, pueda mutar ese vínculo laboral de los trabajadores de la Fundación.»
Y es que, me temo que la sentencia comentada prescinde del dato pragmático de que tanto el acceso como las condiciones de trabajo en una Fundación privada son distintas de las propias de una Administración pública, por lo que al margen de que admito sin fisuras que se deben valorar los servicios prestados en régimen de paridad si se acredita que son los mismos (p.ej. servicios sanitarios concertados), no creo que pueda utilizarse de trampolín la condición de personal de aquéllas para integrarse en las Administraciones públicas ( la igualdad, el mérito y la capacidad no puede soslayarse por ningún procedimiento selectivo).
Frente a ello, el fundamento real de la sentencia es este fragmento:«Más concretamente, en el caso de las fundaciones a que alcanza este recurso, no es posible admitir que los centros sanitarios queden al margen de la administración titular y creadora del ente gestor y de la que éste depende». Es cierto que parece limitar su afirmación «a las fundaciones a que alcanza este recurso», pero no nos dice las razones por las que «no es posible admitir que los centros sanitarios queden al margen de la administración titular y creadora del ente gestor y de la que éste depende»(¿ por qué no es posible?), o sea, estamos ante lo que se conoce como afirmación apodíctica, que nos dice lo que es por evidente sin exponernos las razones de la misma, o lo que sería deseable, que la sentencia del Tribunal Supremo ofreciese razones que rechazasen los argumentos técnicos y serios expuestos por los letrados de Castilla y León.
Más clara nos resultaba la línea, que en su día acogía el Tribunal Supremo al considerar que:
«La Sala no puede sino compartir la sentencia recurrida, pues es evidente que, el hecho de que se computen sólo los méritos de los servicios prestados a las Administraciones Públicas, directa o indirectamente, por sí no supone discriminación alguna contraria a dichos preceptos constitucionales, pues no tiene por qué ser el único mérito a baremar, y por otra parte parece razonable que se valoren estos méritos y no otros, especialmente los del ámbito privado, donde el control de la Administración sobre su realidad es nulo o muy difícil». (STS de 23 de diciembre de 2011, rec. 6925/2010).
Sin embargo, quizá sin quererlo, como el aprendiz de brujo, se desatarán fuerzas difíciles de controlar. Y ello porque el Supremo proporciona un ariete argumental que abre las esperanzas para que la generalidad del personal de fundaciones privadas que realizan labores públicas concertadas, y con mayor razón, el personal de fundaciones públicas que realizan cualesquiera labores para la Administración matriz, puedan encontrar fundamento para conseguir el ansiado atajo para su integración y equiparación con el personal laboral fijo y con el funcionario de las plantillas de las Administraciones públicas.
Si añadimos los tiempos de crisis actuales, se comprenden los intentos de desembarco en la Administración pública. No digo que tengan ese derecho pero sí que se avivarán esperanzas, en la mayor parte de los casos, inútiles.
Otra grieta en el muro viene de la mano de la reciente noticia de la sentencia del Supremo que revisa una sentencia del Tribunal superior de Justicia de Asturias, en cuanto a la valoración de la experiencia prestada en “Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedad profesional de la Seguridad Social” en sentido favorable a su equiparación a la experiencia de los facultativos si se prestan en “instituciones sanitarias del sistema sanitario público”. De la situación di cuenta en el Vademécum de jurisprudencia sobre oposiciones y concursos, exponiendo la distintas posiciones: de un lado, la desfavorable a tal valoración, procedente del TSJ de Asturias de 10 de marzo de 2014 (rec.1890/2011), TSJ de Castilla-La Mancha de 16 de mayo de 2014 (rec.596/2010) y TSJ de Galicia del 17 de septiembre de 2014 (rec.240/2013); y de otro lado, la favorable a la misma, del TSJ de Aragón de 8 de enero de 2016 (rec. 58/2012), y que ahora acoge el Tribunal Supremo.
Pues ya está dicho. Eppur si muove.
Fino final (del finado físico).
Gracias por esta novedad, que parecía que iba a llegar mas pronto que tarde.
El personal médico laboral fijo de las mutuas colaboradoras con la Seg. Soc.es hoy Sector Público, sin duda alguna tras la ley 35/2014, que entró en vigor el 1 de enero de 2015.
Ese personal laboral indefinido rara vez ha sido contratado en procesos selectivos en concurrencia (igualdad, mérito y capacidad) y no obstante los servicios prestados, al menos desde el 01-01-2015, deben ser contabilizados a los efectos de antigüedad si finalmente obtiene una plaza estatutaria en un servicios de salud.
Del mismo modo, es comprensible que esos servicios o trabajo sea computable en otros casos en que el empleador, no completamente público, sin embargo atiende un hospital concertado mayoritariamente o incluso al 100%, es decir, dentro del Catálogo Nacional de Hospitales y con una dedicación casi exclusiva a la atención de ciudadanos de los Servicios de Salud de su Comunidad Autónoma.
No obstante es cierto que esta línea puede abrir un portillo por donde colar méritos o antigüedad solo derivada de una relación personal o nepótica.
Saludos.
Muchas gracias, una vez más, querido Doctor. No me gustan las puertas traseras (y no sólo por haber accedido a la función pública mediante oposición libre, sino porque me parecen injustas), pero creo (perdón por opinar sin conocer en profundidad las SSTS comentadas) que subyace una influencia (indebida) del Derecho Laboral. Es decir, creo el TS está pensando en la sucesión de empresas (interpretar que cualquier trabajador de cualquier Fundación privada tiene, inmediatamente, derecho a incorporarse a la AP me parece absurdo); pero coincido en que se abre un peligrosa puerta que antes o después tendrá que cerrarse jurisdiccionalmente. En conclusión, no creo que sea posible en estos supuestos aplicar la sucesión y, en cualquier caso, los trabajadores se incorporarían a la AP como trabajadores temporales. Pero, ojo, la Sala de lo Social también tendrá algo que decir. ¡Salud!
Interesante comentario sobre esta novedosa sentencia. Algo habrá que hacer….digo yo.
Siete años de mi vida debajo de un flexo para que ahora te digan que había otro camino más corto, fácil e igual de seguro…
A alguien le aprovechará. Hice lo que creí que debía hacer.
PD.- No es contra nadie, que luego se lanzan frente a un mero desahogo
Planteo el siguiente ejemplo que, quizás, pudiera ayudar a clarificar la cuestión. Una cosa es la Administración de Justicia y otra la Justicia. La primera tiene una forma concreta de acceso, unos miembros determinados, un ámbito preciso de actuación y unos destinatarios finales universales. La segunda puede impartirse por la propia Administración de Justicia, que es lo normal, o por árbitros o Tribunales arbitrales, que es lo excepcional. Aunque ambas tenga similitudes (STS 22-06-2009 “la actuación del árbitro tiene un contenido material similar al ejercicio de la función jurisdiccional y el laudo dictado produce los mismos efectos que una resolución jurisdiccional, entre ellos, el efecto de cosa juzgada material”) son y se mueven en ámbitos diferentes (Vbgr. no pueden ser árbitros los jueces y magistrados, fiscales y letrados de la administración de justicia; el arbitraje requiere de la voluntad de las partes; los laudos pueden impugnarse y ejecutarse ante los Tribunales de Justicia; etc.).
Pero, además, también tenemos a los notarios (Notarias) y registradores (Registros de la Propiedad y Mercantil) a los que la ley les ha atribuido ciertas funciones de jurisdicción voluntaria, en cuyo ejercicio actúan como autoridad pública, pero completamente ajenos a la estructura administrativa general pues ni forman parte de la RPT del Ministerio de Justicia, ni cobran con cargo a presupuestos y, lo que es más importante, actúan bajo su exclusiva responsabilidad (sin que responda el Estado en los casos de indebida actuación).
Pues bien, con estas premisas, resulta meridiano que el personal de un Tribunal arbitral, el de una Notaria y el de un Registro ni es, ni puede ser equiparado al de la Administración de Justicia. Máxime cuando su relación se encuentra sujeta a derecho laboral (Estatuto de Trabajadores y Convenios Colectivos del sector). La sentencia comentada entiende, salvando las diferencias de nuestro ejemplo, que cabe equiparar a ambos (a efectos de valoración de méritos). Lo que, ciertamente, parece un exceso. Una confusión de conceptos. Y una cómoda forma para poder saltarse la igualdad y pureza que debe presidir todo proceso selectivo de acceso a la función pública.
La modalidad de los juicios es una función muy especial de los mismos que se caracteriza por no contribuir en nada al contenido del juicio (pues fuera de la cantidad, cualidad y relación, nada queda ya que constituya el contenido del juicio), y referirse tan sólo al valor de la cópula, en relación con el pensar en general. Problemáticos son aquellos juicios en los cuales el afirmar o negar se admite sólo como posible (voluntario). Asertóricos, cuando es considerado como real (verdadero). Apodícticos son aquellos en los cuales se advierte como necesario.
Crítica de la razón pura. A 74, B 99-100
Pues claro, un juicio apodíctico es el que, desde Aristóteles a Pérez-Reverte pasando por todos los abogados, se ofrece como necesario y evidente, que tanto si afirma como niega no admite contradicción pues no se somete ni avala con prueba. De ahí que en el ámbito de la justicia cuando se alude a afirmaciones apodícticas, sin veleidades filosóficas, se refiere a hacer supuesto de la cuestión, a afirmar sin sostén, esto es, en el sentido que uso en el post.
Querido José Ramón. Como bien sabes lo poquito que conozco del Derecho es, fundamentalmente, gracias a ti y a Juanma, pero leyendo los argumentos del TS me ha entrado un escalofrío. En términos personales puedo aplaudir (mi nuera trabaja en un hospital de Madrid gestionado por una Fundación) pero en términos profesionales, como funcionario con dos oposiciones a mis espaldas, las consecuencias de una generalización de esta doctrina me espanta. Como bien sabes, tengo muy claros los sistemas de acceso a algunas Fundaciones creadas por las universidades y esta «erupción jurídica» me plantea que el magma subsiguiente puede carbonizar a una parte importante de la función pública. Como comenta atinadamente Anónimo, a partir de ahora es posible que se arruinen las empresas que fabrican flexos y mis compañeros (a mi quedan dos telediarios en la función pública) tengan que asumir compartir despacho con los «genuflexos».
Todo esto dicho desde mi ignorancia absoluta de los matices jurídicos, por lo que es probable que haya escrito una tontuna en toda regla.
Ya se que un post no está para esto; un abrazo querido amigo y, aunque sé que nunca te gusta entrar en estos matices, te puedo asegurar que, en la parte que me toca, desde marzo tengo la sensación de que no sé leer el BOE lo que me está provocando, y a mis compañeros auditores, un síndrome de analfabetismo funcional bastante importante.
Estas sentencias, a los que hemos tenido que estudiar oposiciones, nos revuelven por dentro. Y no es para menos, se está pisoteando un derecho humano y no lo digo figuradamente o poner más de énfasis a mi indignación. Vean si no el art. 21.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: «Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país».
Fantástico. Asi que si soy director de fundación o de mutua (que es una empresa privada) y pongo a dedo a mi sobrino que el pobre es imbécil y no encuentra trabajo en otro sitio, además de que sus servicios cuentan lo mismo que los de quien ha pasado por el filtro de la selección basada en mérito y capacidad, lo dejo en mejores condiciones para integrarse en la función pública por un procedimiento directo que a los opositores libres que están planchando folios con los codos. Pues nada hombre, barra libre y tarifa plana, para eso mejor quitamos los procedimientos selectivos y nos limitamos a pedir el carné del partido o la recomendación como antaño. 42 años de democracia para esto …
El comentario describe perfectamente el sombrío panorama que se presenta para empleados públicos, y obviamente para los opositores, pero creo que la doctrina que establece el TS no tiene tanta relevancia, pues viene a decir que no se puede excluir de los procesos de integración como estatutarios, convocados al amparo de la DA 5ª de la Ley 55/2003 del EM, a los funcionarios o laborales fijos de los entes instrumentales que gestionan (indirectamente) centros sanitarios públicos.
Es decir, es necesario que se convoque un proceso de integración como personal estatutario (ya menos frecuentes), de manera que basta con no convocar proceso de integración para que no se produzca el acceso por vía oblicua, cubriendo las necesidades que pudieran producirse con OEP y mecanismos ordinarios de provisión.
Por ultimo, este acceso oblicuo es el que se ha venido produciendo en todos los procesos de integración, como estatutarios fijos, del personal laboral fijo que prestaban servicios en centros sanitarios públicos, aunque no utilizaran la gestión indirecta.
Gracias y enhorabuena