Contencioso

Candente sentencia del Tribunal Supremo sobre la discrecionalidad de los nombramientos judiciales

Ríos de tinta, saltos de alegría y crujir de dientes, ilusiones y depresiones, energías y tensiones… Eso es lo que provoca cada decisión del Tribunal Supremo sobre aspirantes y académicos, cuando enjuicia el nombramiento para magistrado del propio Tribunal Supremo.

Nada fácil decidir hasta donde llega la discrecionalidad del Consejo General del Poder Judicial ni hasta donde puede llegar el control jurisdiccional por la propia Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo.

Existía gran expectación ante la sentencia que acaba de dictarse procedente de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2020 (rec. 423/2018), que afronta el control de un reciente nombramiento por el Consejo General del Poder Judicial de un magistrado de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo.

El ponente de la sentencia es nada menos que Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, especialista veterano y que fue magistrado del Tribunal Constitucional, rodeado de otras mentes brillantes. Se trata de una sentencia que engrosa el rico ecosistema de jurisprudencia sobre oposiciones y concursos que condensé en el Vademécum de concursos y oposiciones (Amarante, 2019). Además pugnaban por la plaza dos magistrados «pesos pesados» por su prestigio notorio, dentro y fuera de la carrera judicial.

Veamos tan crucial sentencia:

La sentencia parte de que el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) es un órgano constitucional, lo que le dota de un margen legítimo de libertad para los nombramientos discrecionales de altos cargos judiciales.

Primero, frena la idea de control total por la jurisdicción contenciosa y niega la posibilidad de sustituir la valoración del Consejo General del Poder Judicial.

Las sentencias de esta Sala de la que son referencia las 1087/2018, de 26 de junio (Rec. 520/2017) ó 1770/2017, de 20 de noviembre (Rec. 3934/2015) niegan, en contra de lo que sostiene la demanda, la procedencia de que nuestra revisión jurisdiccional pueda sustituir las valoraciones de conjunto del Consejo General del Poder Judicial.

Nuestra doctrina ha mostrado siempre el respeto más absoluto al núcleo de la discrecionalidad de la decisión de nombramiento; es decir, aquél en el que la apreciación por el Pleno del CGPJ responde a méritos que representan opciones igualmente válidas en Derecho. Hemos afirmado en tal sentido que, una vez comprobado jurisdiccionalmente que los candidatos alcanzan niveles de excelencia en cuanto a los criterios de mérito y capacidad, el Consejo General del Poder Judicial conserva un margen de discrecionalidad indudable, siempre que se respete la sujeción a los elementos reglados que sean de aplicación para nombrar al candidato que considere idóneo.

Este principio es básico en materia de nombramientos y su aplicación debe procurar que, en su revisión jurisdiccional, una comparación aislada de méritos, como la que se propone en la demanda, no niegue al Consejo General del Poder Judicial una razonable facultad de valoración del conjunto o una preferencia de uno o algunos de los méritos alegados.

En efecto, es doctrina de esta Sala la de que «la libertad del Consejo comienza una vez que se haya rebasado ese umbral de profesionalidad exigible y tiene múltiples manifestaciones, porque una vez justificada que existe esa cota de elevada profesionalidad en varios de los candidatos, el órgano constitucional en ejercicio de su discrecionalidad, puede efectivamente ponderar una amplia variedad de elementos, todos ellos legítimos, y acoger cualquiera de ellos para decidir, entre esos candidatos que previamente hayan superado el escrutinio de profesionalidad quién es el que finalmente debe ser nombrado». (STS de 1 de junio de 2012, recurso contencioso-administrativo nº 564/2010).

En suma, se admite, que una vez que existen candidatos con excelencia demostrada, la decisión final quede en manos del Consejo General del Poder Judicial siempre que se fundamente en un criterio o factor objetivo.

He de advertir que esta sentencia se proyecta en esos términos con validez solamente para los nombramientos de cargos judiciales y magistrados del Tribunal Supremo, puesto que es un campo singular donde la propia Constitución ha querido que el Consejo General del Poder Judicial tenga algo que decir. En cambio, en el ámbito de reclutamiento de la función pública general, el control es pleno y ha de agotarse la motivación de cada candidato para que supere las exigencias constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. O sea, no podría arrogarse un Alcalde o Consejero o Ministro la facultad de nombrar para una plaza de funcionario aduciendo su libertad dentro de los “finalistas” que demostraron un mínimo de capacidad.

Así, tempranamente el Tribunal Constitucional rechazó el sistema de ternas, reprochando que la corporación local (Ayuntamiento de León) eligiese el adjudicatario de puesto de trabajo de Secretario General entre los tres con mayores méritos, aduciendo: «Por consiguiente, en la resolución de los procedimientos de selección para ocupar un puesto integrado en la función pública, los órganos y autoridades competentes deben guiarse exclusivamente por aquellos criterios de mérito y capacidad (STC 148/1986, citada), incurriendo en infracción del mencionado precepto constitucional si tomaran en consideración otras condiciones personales o sociales de los candidatos, no referidos a dichos criterios.» (STC 193/87).

Ahora bien, esta sentencia, incluye un valioso e interesante voto particular que procede nada menos que de D. Nicolás Maurandi Guillén, quizá una de las cabezas más autorizadas para hablar del control de la discrecionalidad técnica. Este voto particular, al que se adhiere el magistrado Segundo Menéndez Pérez, reviste gran valor por su exposición serena, ordenada y consecuencias. Creo que es un voto particular que “regresa al futuro” porque así serán las sentencias sobre la materia antes de una década (serán sentencias “virtuales” pero muy materiales sobre la demostración intensa de motivaciones y control y con tutela judicial plena y efectiva), ello en línea con la tendencia que reclamo y apunto en mi tesis doctoral sobre la Ejecución de Sentencias en los procesos selectivos (Wolters Kluwer, 2020).

Recomiendo vivamente la lectura de ese voto particular:

Primero, fija los imperativos de una motivación ajustada a criterios constitucionales:

Pero no significa que el órgano de selección pueda nombrar con absoluta libertad y sin seguir unos parámetros que aseguren la objetividad de su tarea de evaluación de los candidatos (como impone el artículo 103.1 de la Constitución); por lo que debe quedar expuesto con claridad, previamente a esa evaluación de los candidatos, cuáles son los concretos criterios de mérito y capacidad que van a ser aplicados, y cuáles son la pautas cualitativas que van a ser seguidas, en cada clase de méritos, para comparar a los candidatos y clasificarlos en orden al mayor o menor nivel que presente cada uno de ellos respecto de cada una de las clases de méritos que hayan de ser ponderados. (…) no cabe hablar de una discrecionalidad del Consejo General del Poder Judicial que sea absoluta y, por ello, esté exenta de control jurisdiccional, ya que la discrecionalidad que efectivamente tiene reconocida ese órgano constitucional sólo opera válidamente a partir del respeto de los mandatos constitucionales que se vienen mencionando.

Segundo, expone el contenido material de una motivación para que merezca tal nombre, y no sea vaporosa, vacía o ritual:

El contenido que resulta exigible a la motivación para que pueda ser considerada válidamente realizada ha de plasmar todo lo siguiente: la específica clase de méritos o capacidades que se consideran relevantes para el puesto de cuyo nombramiento se trata; los datos fácticos que sirvan de soporte objetivo a los méritos que sean apreciados en cada uno de los aspirantes concurrentes en la convocatoria de que se trate; y los criterios o pautas de valoración cualitativa que, mediante la comparación de los aspirantes al puesto o puestos que sean objeto de la convocatoria, hayan conducido a considerar que los méritos o capacidades del candidato nombrado son superiores a los de los restantes candidatos.

Lo cual supone, paralelamente, que no puede considerarse correctamente cumplido ese requisito de motivación cuando esta se materializa tan sólo en calificaciones abstractas y globales que no concretan las singulares circunstancias del candidato a la que son referidas; o tampoco expresan los criterios cualitativos de evaluación que han sido seguidos para comparar a los candidatos en una misma clase de mérito o capacidad y, tras esa comparación, apreciar el mayor nivel en el que concurre en cada uno de ellos.

Y tercero, postula algo altamente recomendable para la salud democrática, la transparencia y el acierto: el examen comparativo de méritos.

Las graves consecuencias que se pueden derivar de la no realización de ese examen efectivamente comparativo de todos los candidatos concurrentes en una misma convocatoria.

Debe evitarse que el procedimiento seguido pueda visualizar la imagen pública de que no hubo un examen de los demás candidatos, o de que, a pesar de haberse efectuado tal examen, éste no fue igualitario; y debe evitarse lo anterior para que no pueda alimentarse la creencia ciudadana de que el candidato elegido estaba predeterminado de antemano y la motivación formalmente consignada no fue resultado de una real y efectiva comparación de los méritos de la totalidad de los candidatos, sino tan solo una manera de dar mera cobertura formal a una decisión previamente adoptada.

Esa imagen, de producirse, lesionaría muy gravemente ante la ciudadanía su confianza en el modelo constitucional de convivencia que es el Estado de Derecho.

La lesionaría porque el Poder Judicial y su órgano de gobierno deben ser las instituciones emblemáticas en lo que concierne a la sujeción a la Constitución y al resto ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE); y, consiguientemente, también lo han de ser en lo relativo a la recta aplicación de los postulados de igualdad, mérito y capacidad constitucionalmente dispuestos para que pueda operar válidamente la promoción en toda clase de cargos públicos profesionales.

Y haría de difícil inteligencia para la ciudadanía que el procedimiento para el nombramiento de magistrado del Tribunal Supremo no exteriorizara, sin ningún género de duda, que la decisión finalmente adoptada en una determinada convocatoria no ha sido el resultado de una comparación efectiva y realmente realizada de todos los candidatos concurrentes a dicha convocatoria.»

Finalmente precisa las consecuencias de la reciente reforma del artículo 326.2 de la LOPJ llevada a cabo por la Ley Orgánica 4/2018, de 28 de diciembre, donde machaconamente se habla de intensidad de motivación:

Y la conclusión que deriva de lo anterior no es solamente que ese examen comparativo haya de regir en lo sucesivo. Es también la confirmación del acierto jurídico de la práctica jurisprudencial que ya había establecido que una válida motivación exige también la inclusión, tanto de los méritos apreciados en un nivel superior en el candidato nombrado, como del resultado que ha arrojado la evaluación respecto de los méritos correspondientes a los restantes aspirantes que fueron analizados.

Todo lo anterior, trasladado al actual caso litigioso, significa que la reparación del déficit de motivación que pueda resultar constatado no puede quedar limitada a la comparación de los actuales contendientes y deberá ser efectuada mediante la valoración de la totalidad de quienes concurrieron en la convocatoria litigiosa.”

El voto particular concluye en que debía haberse estimado el recurso para disponer la retroacción del procedimiento y que la Comisión Permanente incluyese una motivación extensa, intensa y fundada que se ultime de manera que se “Evalúe a cada candidato de conformidad con todo lo anterior y ordenarlos a todos en un resumen final según el resultado obtenido en su evaluación individual”.

Confesaré honradamente, pues cada uno es hijo de su tiempo y circunstancias, que personalmente no comparto esta afirmación del voto particular:

Es cierto que la antigüedad no debe ser lo decisivo en esta clase de nombramientos, porque lo que ha de prevalecer es la excelencia en el ejercicio jurisdiccional. Pero tampoco puede olvidarse que, cuando bastantes de los candidatos concurrentes alcanzan esa cota de excelencia (algo que reconoce el acuerdo del Pleno que decidió el nombramiento), la antigüedad debe ser debidamente ponderada para evitar que a los de mayor edad les pueda quedar definitivamente vedado, o muy difícil, el acceso al Tribunal Supremo. Y así debe ser porque el principio constitucional de igualdad exige también que sea similar el ritmo temporal de acceso al Tribunal Supremo de todos aquellos que en su trabajo se han esforzado por lograr ese nivel de excelencia profesional que debe constituir el principal factor de promoción.

Y digo que no lo comparto, porque la Constitución no ha añadido junto al mérito y la capacidad el criterio de la edad ni la antigüedad. Es altamente respetable la edad o los trienios acumulados y la veteranía que deriva de la fecha de ingreso en la función pública o jurisdiccional, pero creo que el mérito no depende de cuando se nace sino de lo que se hace (¿o para dirigir a la Orquesta Filarmónica de Viena debe elegirse a Salieri en vez de a Mozart por ser aquél mas antiguo en el escalafón?). En la carrera judicial el número de escalafón opera decisivamente en numerosas vertientes domésticas de la función jurisdiccional atribuyendo preferencia, pero eso no debe llevar a que también marque ventajas en promoción y en acceso a categorías judiciales superiores, que debe inspirarse en otros factores que objetivamente sean reveladores de mérito.

Pero volviendo al núcleo de la cuestión debatida, el voto particular muestra la confluencia de tensiones y criterios sobre materia tan crítica y escurridiza cuando afirma:

La actuación que sobre nombramientos judiciales discrecionales ha seguido el Consejo General del Poder Judicial es una de las cuestiones que más polémica social ha suscitado en torno a dicho órgano constitucional, y es uno de los principales factores de la deslegitimación que ante la opinión pública ha presentado nuestro sistema judicial. Lo evidencia alguno de los informes que fueron emitidos a principios de la actual década por el Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa (GRECO).

Ese alto nivel de polémica se ha dado también en el ámbito de la doctrina científica. Basta citar a este respecto el Liber amicorum que se publicó con motivo de la jubilación de uno de nuestros más afamados administrativistas, en el que se comprueba que la cuestión sobre el control jurisdiccional de los nombramientos judiciales discrecionales es un tema estrella en los estudios actuales de Derecho Administrativo.

La polémica ha existido también en el interior de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo y en el Tribunal Constitucional.

Obvio es decir que la alusión del voto particular sin citarlo nominalmente es a D. Tomás Ramón Fernández, una de las máximas autoridades académicas del globo en materia de control de la discrecionalidad, de Europa sobre Derecho Administrativo y de España sobre Derecho Urbanístico. O sea, que sus planteamientos no deben caer en saco roto para la comunidad de juristas, pues desde la solidez argumental se orientan hacia la plenitud del control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica, la carga de motivación y conexión de la adjudicación de plazas con mérito y capacidad, sin olvidar los escenarios de discrecionalidad cero en que los jueces pueden y deben sustituir el acto selectivo errado.

Quizá un sueño, pero los sueños de hoy son la realidad del mañana.

12 comments on “Candente sentencia del Tribunal Supremo sobre la discrecionalidad de los nombramientos judiciales

  1. alegret

    Claro, preciso y prolijo el post, aunque un tanto desafortunada la alusión/comparación de Mozart y Salieri.

    Un saludo.

    • Se ponen ejemplos extremos y plásticos para demostrar con mayor fuerza. Un buen ejemplo vale por mil palabras teóricas. Saludos

    • sebastián

      pues a mi la comparación me ha encantado….

  2. Luis M. Rodríguez Estacio

    Muchas gracias, Maestro. Permítanme este comentario precipitado (estoy deseando volver a casa para leer la sentencia). Magnífica sentencia que me parece acoge la Doctrina Legal actual (falló) y futura (voto discrepante), con el que estoy completamente de acuerdo (con la excepción de la edad). Sólo quiero aportar un punto de vista personal: El asunto es el nombramiento de un Magistrado que, en el futuro, va a enjuiciar los actos del órgano que lo designa y formará parte del más alto órgano judicial. En estos casos no debería existir NINGUNA discrecionalidad. ¡Salud a todos!

    • Ya la leí. En primer lugar, quiero mostrar mi satisfacción porque ambos Magistrados del Alto Tribunal, ponente y discrepante, demuestran su propio excelencia jurisdiccional; y eso, obviamente, es motivo de esperanza.
      En segundo lugar, voy a intentar sintetizar mi personal y modesta opinión; esfuerzo importante porque una crítica que esté a la altura de la Sentencia merecería, al menos, una tesis doctoral por cuanto no sólo requiere un estudio doctrinal/jurisprudencial sino un auténtico estudio sobre el Estado de Derecho, tal como lo conocemos desde Montesquieu (por esta razón, expondré motivaciones «de lege data» y «de lege ferenda»).
      1. Sobre la Sentencia en general: (i) Independientemente de las normas de reparto, me resulta poco elegante que la sentencia se dicte por una Sección y no por la Sala Tercera en Pleno (de lege ferenda); ya que están enjuiciando al órgano que designa a los componentes del órgano fiscalizador; (ii) En este sentido, habría que valorar la «legitimidad» e «imparcialidad» de la Sala Tercera, ¿no sería más imparcial la Sala del artículo 61 LOPJ? (de lege ferenda), en dicha Sala participarían Magistrados que, aún nombrados por el mismo CGPJ, no tienen competencia sobre la fiscalización de sus actos (iii) Creo que la Sentencia obvia un elemento de enjuiciamiento esencial: El Estado de Derecho se organiza en tres poderes, uno de los cuales es el Poder Judicial (se presume en la Constitución), por tanto los Jueces y Magistrado que administran la justicia emanada del pueblo no pueden estar sometidos, ni siquiera analógicamente, al régimen jurídico de los miembros de otros Poderes (v.gr. los altos cargos del Ejecutivo o los funcionarios públicos).
      2. Sobre el Fallo: (i) Me da la impresión de que, en el estado actual de la Jurisprudencia, otra sentencia no era posible -obviamente no estoy de acuerdo con la vigente Doctrina Legal-; razón por la cual me parece que la sentencia es correcta -lo que tampoco significa que deba ser corregida dicha Doctrina Legal por el Tribunal Constitucional o, en su caso, por el TEDH-; (ii) me parece que tanto el R.D. como la propuesta del C.G.P.J. carecen de la necesaria motivación que permita descartar, sin ningún género de duda, la posibilidad de arbitrariedad; y (iii) convierte el criterio preferente de selección en criterio único, despreciando todos los demás.
      3. Sobre el voto particular: (i) Sobra comentar la brillantez de su fundamentación y redacción; (ii) Creo que es inevitable que la doctrina que predica será en el futuro, espero que no muy lejano, Doctrina Legal; (iii) En cambio, tengo que criticar -empezando por el final- que el Magistrado discrepante -«Defina con anterioridad»- está dirigiendo (consciente o inconscientemente) su legítima y acertada crítica jurídica no contra el objeto del proceso (R.D. y acuerdo C.G.P.J.), sino contra las bases de la convocatoria (acuerdo C.G.P.J. de 26 de abril de 2018) que me parece groseramente ilegal e inconstitucional; (iv) no comparto la importancia que le da al mérito de la antigüedad/escalafón, porque todos conocemos juristas de excepcional excelencia, a la que no podrán alcanzar otros aunque vivieran doscientos años, y no creo que en este caso esté comprometido el principio universal de igualdad -cuando ambos tuvieron la misma antigüedad, tuvieron las mismas posibilidades de ingreso en el Tribunal Supremo-; y, por último, (v) es loable el intento del Magistrado, en su esfuerzo argumentativo, de «superar» la vigente Constitución pero creo que se sumerge de lleno en el mundo de la lex ferenda: El artículo 103.3 no es de aplicación a los nombramientos de los Magistrados del T.S. (Poder Judicial, Título VI), sino al ACCESO de los funcionarios públicos (Poder Ejecutivo, Título IV), y mucho menos a su Carrera vertical.
      4. Conclusión: Me resulta muy gratificante que surjan estos debates jurídicos, rebelan la salud de nuestra Democracia y, en bien de ella, creo («de lege frenad», una vez más) que resulta urgente que se modifique la Ley Orgánica del Poder Judicial para regular con la mayor amplitud posible todas las incidencias que pueda haber en la carrera profesional de un Juez/Magistrado. Y, entre otras cosas, prescribir que tanto el acceso a la función jurisdiccional, en todas sus formas, como el nombramiento en los distintos órganos jurisdiccionales deba hacerse con criterios de máxima objetividad y transparencia, quedando definitivamente enterrada cualquier clase de discrecionalidad.
      ¡Salud para todos!
      P.S.

  3. Yo hago gala de respeto por todos los que formamos parte del foro. Creo que incluso suelo ser un tanto inocente porque doy por hecho que toda señoría decide exclusivamente a tenor de su conocimiento. Después salgo a la calle y compruebo, muy a mi pesar, que no siempre es así, cierto es, las menos de las veces.
    Por lo tanto, aplicando un puntito de maldad y al margen del sentido de la resolución, ¿no se está poniendo a quienes así fueron nombrados en la tesitura de decidir si quienes los nombraron están actuando correctamente? ¿No se está poniendo a quienes así fueron nombrados en la tesitura de «validar» sus propios nombramientos? Dicho de otra manera. ¿Tendría la Sala de lo Contencioso bemoles jurídicos a decirle al CGPJ, de ser el caso, que los nombramientos no se pueden hacer así?
    Yo, en honor a la verdad, creo que sí, pero seguro que la percepción general puede ser otra.

    Nota gramatical: Animaría a los responsables a que cambiasen la denominación del «Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa». Así leído parece que solo luchan contra la corrupción que exista dentro de esa institución.

  4. Jenofonte

    La Constitución no exige que los magistrados del Supremo los nombre libremente el CGPJ. En realidad, no empezó a hacerlo hasta la LOPJ en 1985. Aquellos grandes magistrados, unánimemente reconocidos como tales, accedían al Supremo por Escalafón. Entonces sí había allí «mentes brillantes», enfática expresión que -con pocas excepciones- es dudoso que se pueda aplicar al grupo de ex-senadores, ex-diputados, ex-directores generales o ex-secretarios de estado que pueblan las distintas salas en la actualidad. El voto particular está muy bien, y seguro que no tiene nada que ver con la militancia asociativa tan caracterizada y de signo contrario del autor del voto y del candidato designado.

  5. Joaquín

    Creo que voto particular, al que se adhiere un segundo magistrado, deberia haber dado lugar a un pronunciamiento distinto en cuanto a las costas.

  6. Alfon Atela

    Algún día los nombramientos de algunos magistrados no tendrán sombra de amiguismo ni de motivación política.
    Algún día, quizá ese mismo día, ningún magistrado de TSJ, AN, TS y TC aceptará presiones ni sugerencias políticas en determinados asuntos que, hoy por hoy, se ventilan a veces con pronunciamientos vergonzosos por los que luego Europa nos saca los colores.
    Algún día, sin duda ese mismo día, daremos al mundo ejemplo de Justicia en un estado de derecho moderno.

  7. Delicadísimo tema tratado por J.R. con pulcritud y respeto

  8. Enrique Sánchez

    Que interesante todo: la sentencia, el voto particular, el artículo y los comentarios de otros lectores. Da gusto. Enhorabuena a todos, me reconcilio con el derecho.

  9. Agustín-J. Pérez-Cruz Martín

    El voto particular, erróneamente, atribuye la titularidad de la potestad jurisdiccional a Jueces y Magistrados, cuando dicha titularidad corresponde al Estado, mientras que los Jueces y Magistrados ejercen exclusiva y excluyentemente la potestad jurisdicional por disposición constitucional (Art. 117.1 CE «La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley.»; art. 117.3 CE «El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan.»), es decir, la Justicia emana del pueblo y se administra por Jueces y Magistardos,mientras que el ejercicio de la potestad jurisdiccional corresponde exclusivamnete a los Juzgados y Tribunales; preceptos ambos que llevan a una notable confusión, pues mientras en el primewr se refiere a Jueces y Magistados, en el segundo se alude a Juzgados y Tribunales

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