La provisión de puestos de trabajo en libertad vigilada por el Tribunal Supremo

El buen derecho se hace en los casos difíciles. También cuando toca marcar la dirección de la tutela judicial efectiva. Y si se trata de temas espinosos como el control de la ejecución de las sentencias contencioso-administrativas, lo que diga la Sala tercera del Tribunal Supremo merece máxima atención. Si las sentencias a ejecutar afectan nada menos que al Senado cuando recluta empleados públicos, pues debemos contener la respiración y comprobar la fuerza de la tutela judicial efectiva, especialmente si todas las administraciones y órganos constitucionales son iguales ante la ley procesal, al menos ante esa norma procesal de máximo rango que nos dice que las sentencias deben ejecutarse en sus términos al servicio de la tutela judicial efectiva.

El caso deriva de dos curiosas y recientes sentencias de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo en materia de provisión de puestos de trabajo y que se refieren a un humilde concurso de provisión de puestos de administrativo en el Senado, pero cuyo meollo litigioso versa sobre la aplicación por la Administración de un baremo, en relación con dos criterios que son habituales en el mundo del empleo público: la valoración de la “adecuación al puesto” y la “valoración de la experiencia en “tareas similares”. La primera, de 13 de mayo de 2020 (rec.312/2018) se enfrenta a la valoración del concepto de “adecuación al puesto”, y la segunda, de 12 de junio de 2020 (rec.378/2018) afronta la valoración del “desempeño de tarea similar en puesto de categoría igual o inferior”. Estamos ante dos conceptos de los que la Administración ha usado y abusado, como comodín, con una inusitada flexibilidad, decidiendo la adjudicación de puestos en todos los tiempos mediante la aplicación o invocación de conceptos tan crípticos como la mayor o menor «adecuación al puesto» y de la mayor o menor «semejanza» de la experiencia. Han sido como el bálsamo de Fierabrás del que Don Quijote hablaba maravillas pues era capaz de hacer andar a los cojos y hablar a los mudos.

Veamos estas dos sentencias «siamesas».

Pues bien, básicamente la Sala considera en su primera sentencia – “adecuación”- que «En definitiva, no sólo no podemos saber a la vista del expediente y de cuánto se traído a los autos la razón de la puntuación de la adecuación, sino que el acuerdo de la Mesa del Senado y la contestación a la demanda y el escrito de conclusiones tampoco han podido ofrecerla a partir de esos presupuestos. Por tanto, la actuación impugnada no es, tal como anticipamos, conforme a Derecho». En su segunda sentencia -semejanza de experiencia- se considera que atribuir “cero puntos” cuando existen informes de la Directora de comisiones de que las tareas guardan similitud, lleva a concluir que “Las explicaciones más arriba reflejadas que constan en el Acuerdo de la Mesa del Senado al resolver el recurso presentado por el recurrente luego desarrolladas en la contestación a la demanda y el escrito de conclusiones de la Letrada de las Cortes Generales no salvan la ausencia de motivación bastante con lo obrante en el expediente ni despejan la tacha de desafortunada interpretación que se alega en la demanda contra la actuación impugnada.

El informe de la Directora de Comisiones indica que tanto las tareas que se supone que ejerció el funcionario cuando estuvo destinado en esa Dirección como las que se requieren en el puesto al que concursa ponen el acento en labores de gestión parlamentaria, por lo que unas y otras están dentro de la misma actividad.”

En consecuencia, en ambas sentencias, la Sala aprecia la falta de motivación impuesta por el art.35.2 Ley 39/2015, pero no reconoce a ningún recurrente el derecho para ser nombrado para el puesto.

Así, en la primera sentencia se dice que “Así, pues, se impone ordenar la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la puntuación de la adecuación de los aspirantes a esta plaza para que se efectúe sobre la base de los informes de los Directores tantas veces mencionados y, una vez asignada a cada aspirante, la suya, resuelva la adjudicación de la plaza.Es claro, en todo caso, que esa puntuación deberá ser explicada a partir de los elementos que ofrece el expediente y que no podrá introducir otros que no aparecen en él. Además, deberá guardar coherencia con cuanto ha mantenido la Administración parlamentaria en el proceso”.

En la segunda sentencia se dice que “debe ser el Senado quien le asigne los puntos correspondientes a la experiencia que, según hemos dicho, se le debe valorar. Por tanto procede anular el nombramiento impugnado y ordenar la retroacción de las actuaciones a fin de que se puntué dicha experiencia y se resuelva en consecuencia”.

Estamos ante dos sentencias que han ido más allá del cómodo examen superficial del caso pues han analizado la suficiencia e idoneidad de las razones de cada parte (las del Senado para no valorarlo frente a las del recurrente, para que se valore).

Sin embargo, un exceso de prudencia parece inspirar al Supremo cuando devuelve el caso al Senado para que, eso sí, valore imperativamente la experiencia, aunque desde mi punto de vista y a título de comentario personal:

• El propio Tribunal Supremo ha sentado como valiosa doctrina que la retroacción de actuaciones es una opción que debe ser aplicada excepcionalmente pues la tutela judicial efectiva en la instancia (y en este caso, el Supremo al controlar al Senado lo hace en única instancia) impondría resolver directamente sobre el mejor derecho del recurrente, pues ambas partes han tenido ya ocasión de alegar y probar en el curso del litigio, y como no, la Sala ha podido forjarse el criterio a la vista de lo expuesto. Ciertamente si el Tribunal contencioso-administrativo no tiene elementos en autos para decidir la cuestión (sea adjudicación de puntos de plaza o puesto, sea justiprecio o indemnización, por ejemplo) no quedará más remedio que disponer la retroacción de actuaciones, pero en los dos casos zanjados, la prueba de cada versión se ha volcado al proceso seguido ante la Sala contencioso-administrativa, de manera que no es cuestión de que la Administración repita la valoración a ver si acierta, enfrentando al recurrente a un probable incidente de ejecución, sino que lo deseable sería que la sentencia resolviese directamente atribuyendo el puesto o bien denegándolo si la Sala se forja la idea de que la puntuación por tal equivalencia de funciones no alteraría el resultado final.
• La experiencia en la retroacción de actuaciones para que la Administración vuelva a valorar un ejercicio, prueba o mérito, suele demostrar que la administración se muestra cicatera o decide “algo para que nada cambie”, y dejar en papel mojado la sentencia. Rectificar es de sabios pero no de Administraciones.
• Tal y como expuse en mi Vademécum de oposiciones y concursos (Amarante,2019), la jurisprudencia y el criterio pacífico que se ha abierto paso, con aplausos de la academia y comunidad de empleo público (y reflejé en La ejecución de sentencias contencioso-selectivas,Wolters Kluwer,2020), la discrecionalidad técnica se debilita cuando se trata de valorar “la adecuación” pero se desvanece totalmente cuando se trata de valorar “la similitud o semejanza” de funciones en el marco de la provisión de puestos de trabajo. Insistiremos que no estamos ante la valoración de pruebas orales o ejercicios de textura abierta, sino de situaciones regladas: se es adecuado o no para el puesto, y la experiencia es o no es semejante; el debate nos sitúa ante un juicio valorativo que se encomienda al juez contencioso y cuyo resultado depende de la prueba de las partes, pudiendo los tribunales jurisdiccionales decidir con todo fundamento y como no, cuando existe un baremo, resolver directamente sobre el fondo y adjudicar o no el puesto.

 Sin embargo, aunque ambas sentencias no apuran las consecuencias de una jurisprudencia protectora plena, y dejan aflorar las boqueadas de una jurisdicción revisora, es curioso que la primera sentencia da una de cal y una de arena. La de cal, cuando admite que «el concepto de adecuación entraña un claro componente de discrecionalidad”, y la de arena cuando incorpora sin titubeos la advertencia, con argumentación perfectamente válida para la segunda sentencia (máxime cuando esta segunda sentencia se mueve en un terreno mas intensamente reglado – la semejanza- que la primera- la adecuación), de imponer la adjudicación de puntuación

y, una vez asignada a cada aspirante, la suya, resuelva la adjudicación de la plaza. Es claro, en todo caso, que esa puntuación deberá ser explicada a partir de los elementos que ofrece el expediente y que no podrá introducir otros que no aparecen en él. Además, deberá guardar coherencia con cuanto ha mantenido la Administración parlamentaria en el proceso”.

Este fragmento es una perla, pues deja claro que no se puede la Administración – el Senado, en el caso- sacar conejos de la chistera o motivaciones a la carta, ni planteamientos que mareen la perdiz. El Tribunal Supremo confía en la grandeza y honradez del Senado y le deja que cumpla la sentencia…pero en libertad vigilada. Como debe ser en un Estado de Derecho.

Es cierto que ambas sentencias se cierran indicando que la reposición de actuaciones al Senado es a los efectos de nueva valoración y así la segunda dispone que «se proceda a la puntuación por el apartado de experiencia a la indicada plaza… y una vez asignada la puntuación se resuelva la adjudicación de la plaza con las consecuencias inherentes», lo que apunta a una llamada a la seriedad al Senado para que valore con rigor y asigne la puntuación sin rodeos, fraudes o maquinaciones. Y es cierto que siempre los tribunales conservan la posibilidad de corregir excesos o declarar la nulidad de los actos que eluden el fallo, pero también que en este tipo de litigios, bien está resolver sobre el fondo directamente, no por economía procesal sino por tutela judicial efectiva.

No deja de resultar llamativo que una cuestión de adjudicar un puesto de trabajo de quien ya es administrativo y que quiere promocionarse a otro puesto, tenga ocupados al Supremo, al Senado, y enfrascados a abogados, letrados de las Cortes Generales, funcionarios expidiendo informes y certificados con funciones, y tras dos años de litigio ante la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo se desemboque en un esperanzador fallo (retroacción para nueva valoración), que posibilita otros incidentes de ejecución con nuevos bailes procesales. Creo sinceramente que la tutela judicial efectiva reclama en los casos en que las partes han aportado y alegado, que se resuelva definitivamente en el fallo agotando la respuesta a las pretensiones y oposiciones.

Estamos en definitiva, ante sentencias valientes, en un sendero ajustado al siglo XXI, pero es de esperar que se mantenga la tónica en la ejecución de sentencias para que tanto la Administración u órganos públicos como los órganos jurisdiccionales que velan por la tutela judicial efectiva.