En tiempos de tensiones y cambios políticos, los puestos desempeñados por libre designación pueden convertirse en diana de fobias (cesar al enemigo) o codicia de filias (nombrar al amigo).
No debe olvidarse que quien desempeña un puesto por libre designación ya es funcionario y ha accedido por publicidad y concurrencia, por lo que se ha planteado infinidad de ocasiones las condiciones y requisitos de cese: ¿al gusto de la autoridad que le nombró?, ¿sujeto a condiciones regladas?, ¿basta que «se rompa el amor» entre autoridad y funcionario para que sea expulsado del puesto?…
En su momento comenté lo que califiqué de «supremas precisiones a la motivación del cese en puestos de libre designación» a raíz de la sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2019, en relación con el cese de un puesto técnico del Consejo de Seguridad Nuclear. Ahora, la recientísima sentencia de la sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo, dictada el 2 de julio de 2020 (rec. 2053/2018) sigue esa línea y la consolida, en relación a un supuesto más familiar y general como es el del cese de Jefe de Servicio que ocupaba el puesto de libre designación,
Bien está no olvidar las pautas exigidas pues el contexto político actual es propicio, por un lado, a la tentación de incrementar los puestos de libre reclutamiento y por otro lado, a cesar a los reclutados que no son leales, cómodos, eficaces.
Sobre qué puestos pueden ser provistos de libre designación hemos de recordar el criterio relajado del Tribunal Constitucional que bendice que la ley estatal o autonómica puedan etiquetar de libre designación categorías de puestos «al gusto» (Auto del Tribunal Constitucional de 18 de octubre de 2016, aquí comentado),criterio que no se corresponde con el sostenido por la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo, más afinado y congruente con las garantías constitucionales de mérito, capacidad y prohibición de arbitrariedad, que reside en el carácter restrictivo de tales puestos de libre designación, aquí comentado.
Veamos los criterios ahora consolidados para poder cesar con motivación legítima a quien ocupa un puesto por libre designación.
Primero, la reciente sentencia deja claro que el puesto es de nombramiento discrecional, y también el cese es discrecional, aunque lo discrecional no es arbitrario ni excluye de motivar:
Conviene tener en cuenta que, a tenor de nuestra propia jurisprudencia, el funcionario que ocupa un puesto de libre designación no se encuentra cubierto por la inamovilidad en el cargo, y que su cese tiene un componente de libre apreciación evidente que, no obstante, no le exime, como hemos repetido, de motivar las razones de la decisión.
Por un lado, se precisan los requisitos formales del cese:
Como el acto de nombramiento, también el de cese debe ajustarse a exigencias formales obvias como, por ejemplo, que lo acuerde el órgano competente o la adecuada formación -en su caso- de la voluntad si es un órgano colegiado y a tales exigencias formales cabe añadir la motivación si bien con la debida modulación.
Por otro lado, se precisan los requisitos de los motivos legítimos para el cese:
- «que las condiciones subjetivas u objetivas, tenidas en cuenta para la designación, pueden haber desaparecido o cambiado, teniendo en cuenta el interés general que se satisface desde el desempeño del puesto».
- No basta invocar únicamente que «la motivación de esta resolución se referirá a la competencia para adoptarla».
- Deben indicársele al funcionario cesado «por qué las razones de oportunidad, basadas en la confianza e idoneidad apreciada para el puesto y que llevaron a su elección, ya no concurren o si concurren qué otra circunstancia objetiva determina la pertinencia del cese».
- No bastan «expresiones opacas, estandarizadas, que puedan encubrir una intención patológica por falsa, caprichosa o ajena a los requerimientos del puesto o a las exigencias de idoneidad profesional que llevaron a la elección».
Esta última exigencia es la piedra de toque que permitirá determinar qué cese se presenta injustificado y el cese que ha de reputarse justificado, ya que se impone en la autoridad que cesa al funcionario, la carga de explicitar un juicio objetivo de inidoneidad, pues no cabe motivación, insistimos, “ajena a los requerimientos del puesto o a las exigencias de idoneidad profesional que llevaron a la elección”.
Es cierto que probar la motivación torcida, caprichosa o perversa no es fácil, máxime cuando la sentencia comentada advierte que «La razón o razones del cese no serán enjuiciables en lo que tiene de libre apreciación» pero a sensu contrario, ha de entenderse que serán enjuiciables las razones de cese que se muevan en contornos objetivos, extremos fácticos o hechos determinantes vinculados a su labor como funcionario; de ahí que, al igual que la desviación de poder, podrá acreditarse la desviación de motivación del cese, acudiendo a medios de prueba en derecho y en particular tomando en cuenta la circunstancias antecedentes, coetáneas o posteriores al cese, pues pueden revelar en el origen del cese la existencia de discrepancias ajenas al puesto (vendettas, ideologías, favoritismo, etcétera) y que no justificarían el cese de quien pacíficamente lo ocupa.
Además, a mi juicio hay un factor que encarece la motivación del cese con mayor rigor y es el relativo a su antigüedad en el desempeño del cargo, pues la experiencia y desempeño pacífico por prolongado tiempo de un puesto de trabajo sienta y robustece la presunción de idoneidad objetiva para su desempeño. En otras palabras, a mi juicio, es más fácil comprender el cese en un puesto de libre designación a quien lleva unos meses, o lapsos equivalentes a un período de prueba, que a quien es un veterano cargado de trienios en el puesto.
Por otra parte, cuando hay cuestiones de legalidad que están en liza o telón de fondo, esa motivación ha de ser objeto de específico e intenso examen. Veamos un ejemplo, tristemente típico. Sería el caso de la emisión de un informe desfavorable por funcionario de libre designación y que la autoridad por despecho, disponga su cese; en este caso, el cese será correcto si la autoridad prueba que tal informe desfavorable fue tendencioso y manifiestamente errado, que pudiera comportar la pérdida de confianza en su labor; y al contrario, será incorrecto el cese, si el funcionario cesado demuestra que el informe desfavorable fue adecuado a lo que se espera de su puesto de trabajo.
Excelente y brillante articulo. Cabria su aplicacion a la cobertura continua de puestos, en principio de libre designacion, a traves de comisiones de servicios, incluso de un mismo puesto?
Comprendo el fin último de la sentencia. No debe ser posible cesar a funcionarios que puedan resultar incómodos por su independencia.
Ahora bien, hay veces que la misma cosa se puede hacer de forma diferente. La sentencia, siendo bienintencionada, no sé si puede suponer una barrera que dificulte la renovación de equipos.
Eso sin entrar a valorar el hecho de ver cercenada tu capacidad de promoción si sabes que el que tienes encima muy mal lo tiene que hacer para que le cesen.
En definitiva, sentimientos ambivalentes para un funcionario con un nivel 28 (concurso) al que le gustaría algún día tener un nivel 30 (libre designación).
Un claro avance. Algo que imcomprensiblemente ha tardado mucho. Aún es más importante también la motivación del nombramiento por suponer una preferencia frente a otros candidatos y sus méritos e idoneidad.
La extensión de la libre designacion a puestos de gestión y de carácter contributivo al principio de legalidad es una corrupción inadmisible, no afecta sólo a la organización sino que puede hacerlo a la buena Administración y al derecho.. Afecta al artículo 103 de la Constitución. Frente a ello la cuestión de motivación aparece como menor y mucho más compleja, que si la libre designación se hubiera reducido al nivel de conexión con los cargos políticos y mas allá de lo jurídico con la eficacia de determinada.política pública.
Sí como ya se preveía en 1964 hubiera existido un cuerpo directivo o el diploma como tal directivo, existiría la formación y la capacidad estaría garantizada y el adecuado ejercicio de las funciones administratvas en dicho nivel dirigido a la eficacia de una política pública concreta.
La motivacón sería más fácil de circunscribir y principalmente derivando de la evaluación en la eficadia de la política, que es necesario que exista.
No obstante el directivo no es, en principio, un especialista en la materia de la que se ocupa la política concreta, aunque ello pueda ser un mérito o conveniencia, sino en proporcionar medios y recursos para su desarrollo y cumplimiento y coordinar la gestión a ello encaminada.
Perdón por la extensión. Pero el tema es de una importancia que sobrepasa el derecho del funcionario y afecta a la Administración en sus bases y principios constitucionales y legales.
Pone usted el dedo en la llaga. El cese en un puesto de libre designación desempeñado durante un periodo prolongado, sin que conste episodio anómalo cualquiera, requiere una motivación especifica, precisa y de significado racional. De lo contrario: tendremos un claro indicio de arbitrariedad que la Administración tendrá la carga de desvirtuar; habrá que poner en duda el acierto del juicio de oportunidad del cese; y cabrá reclamar el derecho a la permanencia en el puesto.
No basta, es decir, que ha de considerarse injustificada, la mera invocación de la pérdida de confianza para explicar el cese de un funcionario público en un puesto de libre designación. En este sentido, la STC nº 216/2005 recuerda que «….la Administración pública, «que ha de actuar siempre con objetividad y plena sumisión a la legalidad ( arts. 103.1 y 106.1 CE ) sin asomo de arbitrariedad ( art. 9.3 CE )» ( STC 17/2003, de 30 de enero , FJ 6), está sujeta a la necesidad de acreditar la regularidad de sus actos cuando por parte de sus funcionarios se haya ofrecido un principio de prueba indicativo de una posible vulneración de un derecho fundamental, y en este sentido hemos afirmado que el margen de discrecionalidad característico de determinados actos administrativos no modifica la exigencia de la carga probatoria, a la que la Administración debe atender incluso en el supuesto de decisiones discrecionales. Dicho en otros términos, en los puestos de libre designación la correlativa libertad de cese es una facultad que, en el plano de la constitucionalidad, también queda limitada por el respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 17/1996, de 7 de febrero , FJ 3 ; 202/1997, de 25 de noviembre, FJ 5 ; y 29/2000, de 31 de enero , FJ 3), por lo que si se pretende el cese en un puesto de esa naturaleza habrá que justificarlo en un dato o elemento objetivo, que puede estar vinculado a las funciones propias de dicho cargo o a la perdida sobrevenida de capacidad del designado.
Desde mi punto de vista, en el fondo, se trata de trasladar al ámbito administrativo, con todas las especialidades que se quieran, la doctrina civilista de la pérdida o desaparición de la base del negocio. Esta doctrina permite la resolución del negocio (mutatis mutandis: la extinción o el cese en el puesto de libre designación) cuando el mismo se ha basado en un conjunto de circunstancias (objetivas y subjetivas) cuya existencia y mantenimiento (esta idea es clave), siendo necesarias para lograr que se alcance el fin del contrato (mutatis mutandis: el interés general/la mejor organización o prestación del servicio), han cambiado sustancialmente o desaparecido.
Es que eso de que sea discrecional y que haya que motivarlo ( para no parecer arbitrario)se llevan mal. Y luego en las instancias judiciales lo pasan mal de nuevo para moverse en el alambre y quedar bien. en su día también tuviste un blog -29-5-19 donde de nuevo en el Supremo se movían en el alambre para cortar los abusos de puesto reservados a funcionarios de libre designación. lo dicho…ancho es el derecho para que quepa todo lo que no quieren muchos que quepa. Igual que hay paraísos fiscales, hay paraísos laborales.
Me encanta este comentario de Carlos.
En mi humilde opinión, los cargos de libre designación no son sino una anomalía en una administración democrática. Pero hacer casi imposible su remoción ya me parece agravar la anomalía y perjudicar a la mejora contínua de la administración.
En mi humilde (otra vez) opinión los puestos de libre designación deberían basarse simplemente en la confianza. Si el político de turno pone a un incompetente, que este se las vea con el funcionario subalterno quien, valientemente, debería hacer valer la legalidad frente a las posibles decisiones arbitrarias del nombrado discrecionalmente,
Pero si la sola confianza no es motivo suficiente para nombrar y remover cargos de libre designación, debería ser posible su remoción ─sin importar el tiempo que lleve en el puesto─ por simplemente alguien que le supere en titulación, formación relacionada con el puesto y/o experiencia. De esta forma podríamos aspirar a que los sucesivos nuevos nombrados, aunque sean de una sensibilidad política diferente al anterior, fueran igual o más competentes para el puesto que el removido. Una especie de selección natural aplicada a la administración. Cabria esperar de esto una mejora global de la administración a largo plazo.
Perdonar mi intrusión. Pero estamos hablando tal y como menciona el propio puesto de trabajo de «libre elección» sin vinculaciones ajenas a la decisión que adopte la persona que dispone del derecho de nombrar a quien cree que va a representar mejor sus ideas, conceptos e interés locales.
No se pone en duda la profesionalidad de la persona que lo ostentaba, ni su competencia en el desempeño del puesto de trabajo, si no la confianza y trato que genera en la persona que lo ha de nombrar, y para tal hecho, deberá de cesar al que en su día ejercía tal labor.
Son múltiples las circunstancias que pueden llevar a cesar en su puesto a una persona, a pesar de ser competente en su ejecución. No se trata de validez en el puesto de trabajo, si no en la confianza, trato, secreto de información, confianza mutua o cualquier otro requisito ajeno a la labor desempeñada, que hace que el òrgano nombre a quien cree que la persona idónea es la que se adecue a su forma de trabajar y puede que el presente ocupante, no guarde dichos requisitos.
No es un abuso de poder, es un principio básico de confianza legítima.
Pongamos un ejemplo: ¿a quién elegiríamos entre dos profesionales para la realización de un trabajo de campo? A aquel que conocemos y guarda una estrecha relación de confianza, que sabe cómo trabajo y que cosas necesito, o a aquel con los mismos conocimientos, pero con pensamientos, ideas y convicciones ajenas a las mías, si nos tenemos que relacionar diariamente para su elaboración.
Cosa diferente sería el uso que se le quiera dar al puesto de trabajo, la capacidad y mérito para su elección, es decir, el cumplimiento de unos requisitos mínimos para su nombramiento, que se ajusten al puesto ofertado, para evitar amiguismos o favoritismos de partidos.
Aparte de lo interesante de la doctrina del STS tan sintéticamente precisada, como es habitual, me parece especialmente interesante la reflexión final sobre la importancia de la antigüedad en el desempeño del cargo, criterio que esperamos pronto sea también recogido por los Tribunales…
Ay, la libre designación o la perversión en la provisión; el libre cese o «después de aquél mejor me quedo con ese». Si desapareciera la primera, el segundo también se resolviera.