La lucha contra lo que se considera discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores es el cuento de nunca acabar. Cuando ya los tribunales de lo contencioso-administrativo habían arrinconado esa discrecionalidad técnica a su limitado ámbito del núcleo de valoración de ejercicios y pruebas por la fuente especializada del Tribunal, siguen subsistiendo por goteo malayo las prácticas de las Administraciones públicas en doble dirección.
De un lado, en cuanto algunas Administraciones intentan extender ese manto de la discrecionalidad técnica a toda decisión del tribunal calificador (cuándo, cómo, dónde, qué valorar, en qué condiciones,etcétera), ignorando sus límites claros y consolidados por la jurisprudencia (que he tenido la fortuna de exponer sistemáticamente en el Vademécum de Oposiciones y Concursos, 2019).
De otro lado, en cuanto algunas Administraciones al ver corregidos judicialmente sus excesos de discrecionalidad técnica hacia lo que es arbitrariedad o ilegalidad, se limitan en ejecución de sentencia a “vestir el santo” e intentar que nada cambie en esta “segunda oportunidad” tras la retroacción de actuaciones.
En este marco, sobreviene la reciente sentencia de la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de julio de 2020 (rec.54/18) que estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por una aspirante a las plazas del cuerpo de administradores parlamentarios del parlamento catalán.
Un hito más que confirma los límites de la discrecionalidad técnica y fija los límites de ejecución.
La sentencia es extensa, razonada y prudente, y potencia los valores de seguridad jurídica y transparencia pues censura a la Administración que los criterios de calificación o puntuación de las pruebas no se fijasen ni se comunicasen a los aspirantes antes de su celebración pues:
no constan en el expediente en lo relativo a lo actuado antes de aquella, sino que se han aportado al procedimiento por primera vez en el recurso de alzada contra la resolución impugnada en él, y no por medio de sus actas, sino por medio de un informe del Tribunal calificador, lo que bastaría para afirmar que la evaluación de una prueba con arreglo a criterios que ni constan en las bases ni en el expediente, no respeta las exigencia de sumisión a las bases.
Además, precisa que lo de publicarse o aprobarse tales criterios valorativos antes o después «no tiene cobertura posible en un juicio de discrecionalidad técnica». Además la sentencia realiza un sereno pero firme reproche a la Administración – añadimos, con toda la razón del mundo- pues afirma la sentencia como añadido al defecto de elaboración de criterios tras el ejercicio, «que supone una opacidad inaceptable» y que adquiere relevancia especial cuando solicitó explicaciones infructuosamente de la Administración, atrincherada en la discrecionalidad técnica. Insiste la sentencia en la relevancia de la aprobación de los criterios de valoración cuando se trata de un supuesto práctico en que la dedicación mayor o menor a cada cuestión, o la gestión del tiempo importa en función de los criterios que se faciliten.
También merece aplauso la sentencia en cuanto a las consecuencias de la nulidad pues expresamente salvaguarda a los terceros inocentes, conservando los actos independientes del vicio detectado, por lo que
Las irregularidades en el desarrollo de la convocatoria apreciadas en esta Sentencia no puede perjudicar ni a quienes han visto conculcados sus derechos, como es el caso de la demandante y del resto de aspirantes no seleccionados, ni a quienes de buena fe y sin participar en la irregularidad determinante de la anulación del acto obtuvieron una de las plazas convocadas (más allá de los efectos que pudieran afectar a su situación como consecuencia de una eventual la superación del proceso selectivo, como por ejemplo en la posición del escalafón).Por ello, mediante la retroacción de actuaciones se ofrecerá a la demandante y resto de aspirantes que no superaron el proceso selectivo la posibilidad de someterse de nuevo a la realización del primer ejercicio de la tercera prueba con el fin de que se respeten los principios de publicidad y transparencia que fueron vulnerados en su día.”
Quede aquí constancia de esta sentencia y de la llamada a la responsabilidad a los Tribunales calificadores llamados a retrotraer actuaciones en caso de invalidez. Siempre sostuve, con escasa fortuna, que la pretensión de invalidez de actuación de un Tribunal calificador, caso de estimarse por apreciar vicios imputables directamente a la voluntad torpe o maliciosa del mismo (y en todo caso, si hubiere desviación de poder) debería ir acompañada de la necesaria abstención de sus miembros y del nombramiento de otro Tribunal calificador ( quizá el previsto como suplente), de manera que con serenidad retomase el procedimiento sin prejuicios y con altura de miras.
Y no se diga que los miembros del Tribunal calificador son esfinges ajenas a los reproches judiciales. Lo de asumir los errores, y que queden en evidencia con sentencias, no se estila mucho en la condición humana pues duele, aunque no se diga. Lo cierto es que estadísticamente la inmensa mayoría de las sentencias estimatorias que se ultiman con la retroacción del procedimiento se convierten en victorias pírricas pues ya se encarga el Tribunal calificador – normalmente acalorado, cuando no resentido, o en todo caso, molesto- de que no prospere el aspirante que tuvo la osadía de llevarles a los tribunales con éxito. Un Tribunal calificador censurado por actuaciones subjetivamente imputables no es un tribunal imparcial, dígalo Agamenón o su porquero.
Es de esperar, que si el legislador no alza ese motivo de abstención en los tribunales calificadores, al menos se vaya abriendo paso la honradez de sus miembros y en su defecto, un portillo jurisprudencial a la esperanza del control efectivo.
Genial, muy interesante como siempre. Gracias por las reflexiones
Sus últimas reflexiones me parecen especialmente acertadas y plenamente trasladables a un supuesto actual ocurrido en el ámbito judicial que paso a exponer. La Fiscalía Anticorrupción presentó contra la titular del Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla, Doña María Nuñez Bolaños, denuncia ante el promotor de la acción disciplinaria del CGPJ por falta grave o muy grave de «desatención o retraso injustificado» en la tramitación de las macrocausas que lleva (ERE, Avales, Agencia Idea, Cursos de formación, etc.). Los seis fiscales delegados de Anticorrupción suscribieron el informe en que se basó la acusación.
El promotor ha dado carpetazo a la denuncia al no apreciar falta alguna y sí una profunda discrepancia del Ministerio Público con las decisiones de la instructora. Cerradas estas diligencias informativas (ni siquiera llegó a abrirse expediente disciplinario alguno), ¿cómo quedan las relaciones entre la jueza y los seis fiscales delegados de Anticorrupción de Sevilla que intervienen en las distintas macrocausas? El paso dado en su día por la Fiscalía hace imposible la normal convivencia que debe existir entre la instructora (actualmente de baja por motivos de salud) y los fiscales denunciantes, lo que compromete y resiente la acción de la Justicia y el buen ejercicio de la función jurisdiccional. La solución, guste o no, no parece poder pasar por mantener a la jueza y a los fiscales denunciantes en sus actuales puestos como si nada hubiera pasado, porque tras una declaración de guerra nada es igual. Algo deberá hacer la Sala de Gobierno del TSJA (la FGE, el CGPJ o alguien).
El amparo de la discrecionalidad técnica para eludir entrar en el fondo del asunto a la hora de enjuiciar pruebas de acceso a la función pública ha sido frecuentemente utilizado y no sólo por la Administración a la hora de resolver recursos administrativos. Ello ha sido desmontando reiteradamente por el TS. Recientemente, La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en su sentencia de 18 de mayo de 2020 (Rec. 481/2019) expuso que “contra todo lo dicho no cabe invocación alguna a la llamada discrecionalidad técnica, pues el TS ha señalado también que uno de los límites que, entre otros, afectan a la llamada discrecionalidad técnica, es el referido a la obligación de respetar las exigencias que son inherentes a la singular configuración de las pruebas de tipo test (STS de 17 febrero de 2016 Nº de Recurso:4128/2014, ECLI: ES:TS:2016:713)”. Como anécdota, un ponente en un curso dirigido a funcionarios y con importantes responsabilidades en asuntos judiciales -permíteme no decir el nombre- recientemente zanjó la cuestión -al preguntarle un asistente en el curso magistral que impartía por la posibilidad de que los tribunales entrasen a valorar la adecuación a derecho de exámenes tipo test- afirmando categóricamente que «él no entraba en valorar las preguntas de los test». Un fenómeno.
¿Cuándo comenzará a recalificarse de arbitrariedad técnica lo que en muchos casos hoy se denomina discrecionalidad técnica?
Sencillamente: No avanzamos! Tercamente las distintas administraciones se enquistan en sus viciosos y nocivos hábitos que desacreditan no sólo a aquellos que los perpetran sino a las Administraciones y a la Función Pública en su generalidad.
Cuando estas resoluciones judiciales se hacen públicas en los medios de comunicación con, en no pocos casos, distorsiones e interpretaciones malintencionadas o interesadas, la indignación que se crea en los ciudadanos es ingente y aunque su memoria tenga una corta duración, el poso que, caso a caso, va dejando en aquéllos conduce al descrédito generalizado apuntado. Me pregunto si todos los que formaron, forman y formarán parte de esos tribunales calificadores son plenamente conscientes de este hecho o si por el contrario entienden que su conducta discrecional reprochable, social y judicialmente, no debe tener repercusión social o consecuencia personal alguna como parece que viene ocurriendo en este último aspecto (pues como señala JR Chaves, los miembros del tribunal calificador no son sustituidos ni hay obligación reglamentaria que a ello obligue).
Comparto la opinión de Felipe y Severino, y parece insólito que no se recomponga «el tablero» cuando se producen situaciones como las descritas, hayan tenido o no reproche judicial.
Desgraciadamente nuestro apreciado Magistrado tendrá muchas más oportunidades para hablar del tema de la apestosa discrecionalidad técnica en el acceso a la Función Pública pues su fin no da la impresión de haber llegado ni siquiera nos aproximamos al mismo.
Hola, muy interesante el libro de Vademécum y este artículo, me gustaría compartir esta reciente sentencia y que la comentara ya que el TSJ de Madrid sigue sin compartir el criterio del Supremo.
http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/92cbee602b9726fa/20200710
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