Si algo diferencia a la jurisdicción civil de la contenciosa, es el papel más beligerante de los jueces en este campo del derecho público, hasta el punto de que pueden abandonar su condición de esfinge y disponer la práctica de novedosas diligencias de prueba, por iniciativa propia, una vez conclusos los autos, al amparo del art.61.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que dispone: «El Juez o Tribunal podrá acordar de oficio el recibimiento a prueba y disponer la práctica de cuantas estime pertinentes para la más acertada decisión del asunto» .
Viene al caso ante el discreto pero relevante auto dictado por la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2020 (rec.2855/2016) que precisa de forma clara, y tomen buena nota: que los jueces y tribunales de lo contencioso pueden acordar pruebas de oficio, tras concluirse el período probatorio, e incluso que brote su necesidad en las deliberaciones del caso; que tales pruebas pueden recabarse aunque fuera carga de la partes aportarlas bajo el principio de facilidad probatoria; que tales pruebas pueden acordarse incluso en el marco de un recurso de casación; y que tales pruebas pueden incluso versar sobre la existencia de legitimación o condición procesal de las partes. ¡ Casi nada!
Pero veamos los términos en que se expresa este importante auto que no crea jurisprudencia lógicamente pero que es importante referencia:
El asunto de fondo es la impugnación de la concesión de farmacias, para lo cual se requiere el título de licenciado en farmacia, pero lo importante es como el auto de la Sala desestima el recurso frente a la medida probatoria acordada de oficio en pleno recurso de casación:
«Por ello, y en virtud de las facultades que el articulo 61.2 LJCA otorga a la Sala para adoptar de oficio las diligencias imprescindibles o necesarias para la resolución del procedimiento, se acordó el requerimiento para la aportación del título de referencia, con posterior audiencia de las partes personadas a fin de que expusieran su parecer.
Y esta actuación procesal no resulta contraria al articulo 24.1CE ni a las normas que regulan el proceso, que los recurridos entienden infringidas por considerar los recurridos que no procedía el requerimiento . En efecto, el artículo 61.2 LJCA no excluye actuar como se ha hecho por la Sala. Es preciso subrayar la amplitud con la que el precepto contempla la posibilidad de que el tribunal acuerde de oficio las diligencias de prueba que entienda imprescindibles o necesarias para la resolución del asunto, permitiendo que se haga ya finalizado el período probatorio. En ese mismo sentido de amplia flexibilidad ha de ser interpretada la referencia del precepto a que las diligencias de prueba se acuerden hasta que el asunto haya sido declarado concluso para sentencia, momento en el cual se efectúa el señalamiento para votación y fallo. Pues advertida por la Sala la necesidad de la práctica de una prueba, incluso en la propia deliberación, nada obsta a que se suspenda el señalamiento y se acuerde la misma, tal como sucede en ocasiones ( AATS de 26 de Abril (RC 261/2015 ) y 31 de Mayo de 2019 (RC 440/2017)
Por último, los artículos 434 a 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en nuestra Jurisdicción, habilitan al Tribunal a acordar la práctica de diligencias finales «dentro del plazo para dictar sentencia», previsión que ha de tomarse en consideración a la hora de interpretar el artículo 61.2 de la Ley de la Jurisdicción que regula directamente la cuestión en el ámbito contencioso-administrativo. Procede la desestimación del recurso de reposición, sin costas.»
En fin, quede constancia de que, sea como sea el desarrollo del litigio, siempre cabe que la Sala u órgano jurisdiccional contencioso-administrativo, en instancia o en apelación, ante hechos relevantes, acuerde una diligencia final, pero eso sí, bajo condiciones de estricta necesidad de resolución de la cuestión litigiosa y siempre brindando alegaciones a las partes a la vista del resultado.
Es particularmente llamativo en el caso citado, que la Sala tercera se aparta de la regla general clásica de que tales pruebas no deben suplir la pasividad de las partes, o sea, que si existe un momento procesal para acreditar y no se hace bajo el principio de facilidad probatoria, no podrá venir en su ayuda la Sala a suplir su negligencia procesal.
Finalmente, para bajar el tono procesal, siempre frío y farragoso, comentaré los curiosos términos de la resolución que dispuso la práctica de esa prueba final pues, como resume el Auto comentado:
«Por Providencia de 9 de julio de 2020 la Sala acordó:»a la vista de las alegaciones realizadas por las partes y sin que el recurrente D. Benito haya aportado justificante de su titulación, se le requiere para que en el improrrogable plazo de una audiencia aporte el título de licenciado en farmacia, bajo apercibimiento de que en caso de no hacerlo le parará el perjuicio a que haya lugar en derecho.»
Cuatro cosas me llaman la atención:
- No se dice que sea diligencia para mejor proveer ni diligencia final, sino mero requerimiento.
- Se acuerda la diligencia final por “providencia” y no por “auto”(¿?).
- Se concede el plazo de “una audiencia”, o sea..¡ un día!
- Se apercibe “que en caso de no hacerlo le parará el perjuicio a que haya lugar en derecho”, fórmula peligrosísima donde las haya, pero que deja a todos sumidos en la incertidumbre del alcance de las consecuencias de cumplir o no con la diligencia final.
Salvando las distancias del caso y ya en el plano mundano, me recuerda curiosamente que el pasado fin de semana mi hijo de 21 años me pidió el coche y le advertí que lo devolviese al garaje antes de las 21,00 horas (para evitar riesgos propios de la edad del hijo y zozobras propias de la edad de su padre), pero como ya es mayorcito, le dije que si no lo hacía “le pararía el perjuicio a que haya lugar en derecho” . Como estudiante de medicina me preguntó de qué perjuicio se trataba, y le dije: “te parará el perjuicio en derecho” quiere decir que “mi prejuicio sobre tu obediencia parará tu derecho al coche”. Ahora lo entendió y el coche llegó a tiempo a su sitio.
Lo mejor es que use el transporte publico y asi podrá volver «perjudicado».
En mi opinión es correcto el auto para cuestiones apreciables de oficio, de orden público, como la legitimación etc…. Pero en otro caso me parece que no. La parte plantea y desarrolla su estrategia con todas la cartas de todo sobre la mesa, y aquí alguna de las partes va a ser perjudicada por una carta que se saca de una manga en forma de prueba que no se anunció por la contraparte ni por nadie, ni se practicó en fase de prueba y que aparece «a toro pasado» y por sorpresa. Se me ocurren pocos modos más idóneos para causar indefensión por mucho que le brindes la oportunidad de valorar (patalear) la prueba.
Volvemos a lo de siempre ¿que modelo de Justcia queremos?, ¿la del juez inquisidor o la del juez neutral,? y desde luego lo que no vale es que ciertas cuestiones se aprecien de oficio, cuando le da la gana al juez, porque lo que está en juego principio de igualdad en la aplicación de la ley.