Sancionar es cosa de autoridades y tramitar sanciones (iniciar procedimientos, formular pliegos de cargos y propuestas de resolución) es cosa de personal funcionario por parte de Administraciones públicas. No es un dogma teórico ni ocurrencia doctrinal, sino la doctrina que ha sentado la reciente Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2020 (rec. 5442/2019) es que las empresas públicas no pueden intervenir en el ejercicio de la potestad pública sancionadora mediante la asunción por el personal laboral de las mismas de los trámites propios del procedimiento administrativo. Con ello se produce un cuádruple efecto.
Primero, pone en entredicho el panorama de empresas públicas que colaboran en procedimientos administrativos sancionadores (quedando relegadas a la mera realización de informes técnicos o práctica de notificaciones, o ejecución material de actos inherentes).
Segundo, pone en la picota las sanciones impuestas por autoridades públicas a propuesta de personal integrado en empresas públicas (sean entes públicos empresariales o sociedades públicas) que podrán estar heridas de muerte en su validez.
Tercero, abre la puerta a cuestionar seriamente la intervención en dichos procedimientos – por las mismas razones- del personal laboral propio de la Administración pública, pues el procedimiento administrativo sancionador es señorío de funcionarios públicos.
Y cuarto, abre serias dudas sobre el papel del personal contratado de alta dirección en algunas administraciones públicas y que asumen el ejercicio de potestades administrativas.
Veamos esta importante sentencia, que incluye una amplia y documentada reflexión, propia del Manual del buen administrativista, sobre el sentido del procedimiento administrativo, la finalidad de los órganos y las especiales singularidades del personal funcionario que lo distancian del personal laboral.
En efecto, al hilo de la problemática de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, que para dar salida a infinidad de expedientes sancionadores recabó la colaboración en su tramitación de la empresa pública TRAGSATEC (filial de TRAGSA), ha tenido ocasión la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de pronunciarse sobre la interesante cuestión de hasta que punto puede una empresa pública intervenir en la tramitación de procedimientos sancionadores. En el caso planteado, era el personal de la Empresa Pública el que recepciona y comunica las resoluciones y realiza informes, dosieres y, en particular, las propuestas de las resoluciones relevantes del procedimiento, que son finalmente suscritas por el personal de la Confederación.
La sentencia parte del concepto y funcionalidad de los órganos administrativos:
Si, como se ha expuesto, la tramitación del procedimiento administrativo es esencial para la adopción de las decisiones de las Administraciones Públicas en el ejercicio de sus potestades públicas y que dicho procedimiento está sometido a las normas que lo regulan, debe señalarse que, en cuanto que persona jurídica, la Administración Pública ha de actuar mediante órganos que son, conforme se disponía en el artículo 11 de la Ley 30/1992 y reproduce el artículo 5 de la vigente de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, «las unidades administrativas a las que se atribuyan las funciones que tengan efectos jurídicos frente a terceros, o cuya actuación tenga carácter preceptivo .» La relevancia de los órganos de la Administración comporta que debe asignarse la competencia de los mismos, evitando duplicidades de funciones (artículo 11.3º de la Ley 30/1992) y constituyendo esa competencia, en cuanto que potestad, una faceta de derechos pero también de deberes, siendo la misma irrenunciable (artículo 8 de la Ley 30/1992). Es decir, la actividad administrativa ha de realizarse mediante el procedimiento establecido y este ha de tramitarse por las unidades administrativas del órgano que tenga asignada la competencia, pero como quiera que, por su propia naturaleza, requieren la integración de personas físicas que desarrollen esa actividad, esa exigencia personal se vincula a los funcionarios públicos que, como se declara en el artículo 8 del Texto Refundido de la Ley del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de enero (también el Estatuto Básico del Empleado Público de 2007), son «quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales.» Y de manera específica dispone el artículo 9 en su párrafo segundo , que preceptivamente «el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca »
Como consecuencia se ocupa de las condiciones y exigencias de los empleados públicos que asumen la titularidad de tales órganos:
esa reserva de la actuación del personal estatutario en la actividad administrativa va pareja a las garantías que han supuesto, en el Estado de Derecho, el Derecho Administrativo, que tiene entre su contenido un importante y compleja apartado dedicado a esa faceta de los poderes públicos, precisamente como un elemento a través del cual esos poderes actúan con la objetividad, imparcialidad y sometimiento pleno a ley y el Derecho, porque, a la postre, las Administraciones no son sino las personas a través de las cuales se manifiesta su decisión. De ahí, es importante señalarlo, que esa relación estatutaria comprende un amplio elenco de derechos pero también de deberes, con importante régimen sancionador, que precisamente se instauran como exigencia de esa relevante intervención en las actuaciones de los poderes públicos. No se trata pues de un mero capricho de las autoridades administrativas en una más que discrecional arbitraria, decisión de realizar la actividad administrativa por la vía funcionarial o de cualquier otra persona ajena a la propia Administración, sino que son que es aquella la que da garantía al sistema y, lo que es más importante, impone nuestra Legislación. De lo expuesto hemos de concluir que en la medida que los procedimientos administrativos son los medios a través de los cuales las Administraciones Públicas desarrollan su actividad pública y ejercen sus potestades, y estas han de realizarse preceptivamente por funcionarios públicos, cabe concluir que los procedimientos administrativos han de tramitarse por funcionarios público, lo cual constituye la regla básica en materia de tramitación de procedimientos administrativos.
La sentencia salvaguarda a título de excepción, la intervención de tales entes públicos empresariales en varios campos admisibles: la prestación de servicios públicos, la realización de obras materiales o la realización puntual de colaboraciones de asistencia técnica, tales como «la posibilidad de hacer notificaciones o presentación de documentos o la más compleja intervención de terceros en las ejecuciones de actos de contenidos de indudable complejidad y dificultades técnicas en los que la Administración pueda no tener medios idóneos para llevarlos a efectos».
Una vez trazado el panorama de conceptos y principios, la Sala aborda en tres bloques la cuestión de interés casacional.
Primero.- La Sala precisa que no cuestiona la cualificación de los empleados de las empresas públicas:
Bien es verdad, como sostiene la parte recurrente, que no cabe desmerecer la capacidad y formación del personal que la Empresa Pública pone al servicio del Organismo de Cuenca, que la Sala territorial no cuestiona en modo alguno
Segundo.- A continuación subraya la necesidad de que sean funcionarios públicos y no personal laboral de empresas públicas, los que tramiten estos expedientes:
Se trata simplemente que no cabe presumir en ese personal la capacidad técnica especializada, la objetividad, la imparcialidad y la responsabilidad que cabe presumir en los empleados públicos cuya regulación y estatuto está directamente orientado a alcanzar las exigencias que impone la actividad administrativa.(…) En efecto, si concluimos, como hemos de hacer, que la intervención de las autoridades, que no del resto del personal de los órganos de la Confederación, se limita a la firma de las resoluciones que le propone el personal de la Empresa Pública, deberá convenirse que dicha autoridades si limitan a aceptar la propuesta o, cuando más, a la constatación de la idoneidad y legalidad del contenido de dichas propuestas, porque si dichas autoridades deben examinar el expediente para aceptar o rechazar la propuesta, de nada serviría esa dualidad de actividad netamente administrativa. Y no es lo mismo que esas propuestas, que ciertamente se dan en el devenir cotidiano de las Administraciones, se haga por personal funcionario que por personal ajeno a la Administración. Otro tanto acontece en el devenir de los trámites ordinarios del procedimiento, realizados por personal de TRAGSATEC, cuando es lo cierto que esos trámites condicionan la misma resolución que se dicte, más aun en procedimiento de la naturaleza de los sancionares en que la actividad de la Administración no está solo en la defensa que se haga por los afectados, sino que es la propia Administración la que debe aportar al expediente todo cuando sea relevante, en pro y en contra de él, lo cual requiere un grado de preparación, profesionalidad y objetividad que solo en los funcionarios cabe presumir.
Tercero.- Y concluye con la consecuencia de haberse tramitado los expedientes en esas condiciones, de forma devastadora:
Se quiere decir con ello que con tan atípica tramitación tan siquiera es admisible poder acreditar la existencia o no de esa necesaria indefensión porque no hay contraste de cómo debieran haberse tramitado los procedimientos, el concreto procedimiento de autos, de haber tenido intervención en el mismo el personal llamado a hacerlo. Es decir, a la postre, todas las actuaciones llevadas a cabo por personal ajeno a la Administración, al Organismo de Cuenca, es nulo de pleno derecho y, por derivación, lo son las resoluciones que se dictan que se limitan, no consta otra cosa, a la mera firma de la propuesta que le es presentada.
Nos encontramos con una sentencia valiente, en cuanto pone coto a una tendencia creciente, que debilita el derecho público al ponerlo en manos de empresas públicas y mas concretamente, de personal laboral. No es que sean de distinta pasta el personal laboral y el funcionario, sino que este último colectivo está sujeto a un régimen estatutario más riguroso en el acceso y en el desarrollo de la actividad, y sobre el que planea la potestad de organización con mayor fuerza que cuando se trata de personal laboral. Lo que es una ventaja para el personal laboral, que es la penetración de condiciones pactadas y flexibles, se convierte en un inconveniente cuando se trata de asegurar una actuación ejerciendo potestades públicas, como la sancionadora, que requieren una especial dedicación, fidelidad e independencia del empleado que los tramita, además no encontrarse su labor sujeta a condiciones negociadas bajo criterios alejados del interés público.
En suma, un soplo de aire fresco para el derecho público que redundará en mayores garantías para los procedimientos y mayores responsabilidades por parte de quienes los tramitan. Bien está que la jurisprudencia y la doctrina caminen juntos para salvaguardar la coherencia y racionalidad del poder público en tiempos convulsos.
Buenas tardes, desde mi profana perspectiva, se alude en varias ocasiones a la Ley 30/1992 ya derogada por la actual 39/2015, por qué? Gracias
A pesar de que, en efecto, el texto actual es la Ley 39/2015, la sanción pecuniaria que impuso la Confederación Hidrográfica del Guadiana se dio en una fecha en que todavía estaba vigente la Ley 30/1992 (23 de junio de 2016), por lo que esta última es la norma de referencia en este caso concreto. Lo mismo sucede con las menciones que se hacen al Real Decreto Legislativo 3/2011, derogado por la actual Ley de Contratos del Sector Público (Ley 9/2017).
Esto supone, como Vd. puede comprobar, que una norma derogada no necesariamente es una norma muerta, puesto que puede seguir siendo invocada en recursos destinados a conocer de situaciones producidas en un tiempo en que aquélla todavía estaba vigente.
Y esto… ¿se aplicaría también a las expropiaciones?
A cualquier procedimiento administrativo. La lectura de la STS y de la previa del TSJCLM lo dejan claro, que, dicho coloquialmente esto es un tema de parvulario de derecho administrativo: «Esto es algo a nuestro juicio tan claro que parece sorprendente que hayamos llegado al punto en que sea necesario justificarlo e ilustrarlo expresamente.»
Muy interesante sentencia. Tras su lectura y por mera aproximación, me pregunto en qué posición quedan las denominadas Entidades Colaboradoras de la Administración Municipal en la Verificación de las Actuaciones Urbanísticas. Tales organismos han sido regulados recientemente en la Comunidad Valenciana, mediante el Decreto 62/2020, de 15 de mayo, que en los trámites de concesión de licencias urbanísticas SUSTITUYE el informe técnico municipal (que no jurídico) por un certificado de conformidad, emitido por una persona privada, eso sí, registrada, presuntamente cualificada, etc. Me pregunto si esa delegación de competencias de la actividad administrativa de policía, cual es la emisión de informes técnicos en expedientes de disciplina urbanística, es ajustada a derecho. Se trata de una atribución de funciones NO PUNTUAL y, a mi juicio, nada ACCESORIA. No sé si tendría encaje en lo que la sentencia denomina «auxilio y asistencia técnica». Me gustaría conocer su opinión. Gracias por su aportaciones.
En mi opinión, que llevo denunciándolo más de 10 años, el expediente no debe de llegar a ninguna mano no funcionarial y competente. Sobre urbanismo, hasta se vulneran directivas europeas sobre externalización -también se refleja en la STS/STSJCL que se produce no l externalización del procedimiento sino de la administración misma.-
Muy interesante sentencia. Tras su lectura y por mera aproximación, me pregunto en qué posición quedan las denominadas Entidades Colaboradoras de la Administración Municipal en la Verificación de las Actuaciones Urbanísticas. Tales organismos han sido regulados recientemente en la Comunidad Valenciana, mediante el Decreto 62/2020, de 15 de mayo, que en los trámites de concesión de licencias urbanísticas SUSTITUYE el informe técnico municipal (que no jurídico) por un certificado de conformidad, emitido por una persona privada, eso sí, registrada, presuntamente cualificada, etc. Me pregunto si esa delegación de competencias de la actividad administrativa de policía, cual es la emisión de informes técnicos en expedientes de disciplina urbanística, es ajustada a derecho. Se trata de una atribución de funciones NO PUNTUAL y, a mi juicio, nada ACCESORIA. No sé si tendría encaje en lo que la sentencia denomina «auxilio y asistencia técnica». Me gustaría conocer su opinión. Gracias por su aportaciones
Muchas gracias!
Una simple puntualización, debiera ser de septiembre no?. Un saludo y gracias por su blog.
¡ cierto! Corregida la errata..! Muchas gracias
Gracias por el excelente comentario que hace de la sentencia y por denunciar las competencias que se asignan a personal contratado, a veces con contrato de seis meses.
Y pueden informar en los expedientes sancionadores de infracciones urbanísticas y de restauración de la legalidad los técnicos que no sean funcionarios de carrera, sino personal laboral fijo o indefinido?
Yo creo que no porque implica de forma directa o indirecta el ejercicio de potestad pública.
Los guardas fluviales son personal laboral. ¿Anulamos todas sus denuncias? Hay personal laboral, que entró en la administración en turno libre, por principio de mérito y capacidad, haciendo trabajos de funcionario desde el día 1 de su contrato. La Administración no ha tenido a bien crear cuerpos de Geólogos del Estado y para informar expedientes sobre aguas subterráneas contrato, por oposición, insisto en turno libre, geólogos laborales hace 30 años justos. Y ahí seguimos. Cobrando solo el sueldo base porque no comulgamos con ruedas de molino.
Santas comentarios! La sentencia se refiere a un supuesto de encomienda de funciones reservadas. Y esa lectura es la que merece. Pretenderla unos efectos extensivos universales, es pecar del celo y la ignorancia del científico loco.
En México pasa lo mismo. Los Órganos Internos de Control son unidades que dependen jerárquicamente de la Secretaría de la Función Pública (Contraloría del Gobierno Federal) y hay uno en cada dependencia y entidad. Sin embargo, antes de diciembre de 2018, sólo los Titulares de OIC y sus Titulares de Área (Responsabilidades, Auditoría y Quejas) tenían el carácter de autoridad y sólo ellos eran considerados como personal propio de la SFP, mientras que el personal profesional-técnico-administrativo de apoyo (Directores, Abogados, Notificadores, Secretarias) era de la dependencia o entidad controlada, lo que representaba un problema por las probables nulidades en las actuaciones procedimentales (principalmente en notificaciones). De ahí que se optó en 2018 por adscribir la totalidad del personal de dichos OIC a la SFP. Saludos desde el otro lado del planeta.
Y aún me parece más grave cuando se contratan empresas privadas, por ejemplo para gestionar las multas de tráfico (todas las de la Guardia Civil) o la recaudación de impuestos, algo expresamente prohibido por el art. 17 de la LCSP 9/2017, al igual que la legislación anterior.
Así lo han denunciado varias veces el Tribunal de Cuentas y varias sentencias han anulado contratos de este tipo.
La sentencia 947, de 22-V-207 del TSJ de C. y León en el recurso 291/2003, recuerda esta prohibición y precisa además que todas las fases de los procedimientos que concluyan con un acto administrativo que suponga el ejercicio de una potestad pública, han de ser realizados por funcionarios de carrera. La citada sentencia prohíbe expresamente la creación de estructuras paralelas de gestión, por la que se transmitan a entidades de Derecho privado, o a personal que no sea funcionario (única categoría de personal para la que es posible el ejercicio de la autoridad, de acuerdo con art. 9 del Estatuto Básico de la Función Pública, para el ejercicio de funciones que supongan ejercicio de autoridad, al que remite, por ejemplo, el art. 85.2 de la LBRL).
Con este argumento recurrí unas multas de tráfico hace una década, pero el Juzgado ni entró a analizar el argumento. Ahora veremos que pasa con el Centro Estrada de Tráfico
Otra cosita, lean la Disposición Transitoria segunda del Estatuto Básico del Empleado Público.
El personal laboral fijo que a la entrada en vigor de esta Ley estuviera desempeñando funciones de personal funcionario o pasare a desempeñarlos en virtud de pruebas de selección o promocion convocadas antes de dicha fecha, podrán seguir desempeñándolos.
La ‘laboralofobia’ se cura leyendo.
Es una sentencia muy interesante. Muchas gracias por comentarla, sr. Chaves.
Comparto la argumentación expuesta por el órgano judicial. Ahora bien, como funcionario con ya una gruesa capa de pátina en la piel, también soy consciente de que si esto se aplica a todas las administraciones públicas españolas sería demoledora en estos momentos, porque la utilización de empresas públicas para este tipo de labores es tan habitual y ha sido promovida desde hace ya tantos años por los directivos políticos (disculpen la paradoja contradictoria de la expresión «directivos políticos»), que si ahora se dejara de hacer ese trabajo por los trabajadores de esas empresas públicas, la administración queda tocada y hundida.
Un cordial saludo.
Sentencia histórica que devuelve a los administrados derechos hurtados desde hace décadas. Bien por el Supremo y un 10 al abogado audaz que lo ha peleado.
Le doy mi agradecimiento por su artículo, siempre los leo, pero hoy lo voy a citar en mi demanda, gracias una vez mas.
Pasaría lo mismo si la instrucción del procedimiento sancionador la realiza personal externo no funcionario????