La reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020, Mo / Subdelegación del Gobierno en Toledo, C‑568/19, contesta una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE relativa al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
La respuesta da un giro copernicano a lo que se derivaba de la Sentencia Zaizoune (C:2015:260) ya que esta afirmaba que la aplicación de la sanción de multa en vez de la expulsión menoscababa el efecto útil de la Directiva (en su día, lo califiqué de Gran embrollo). De ahí que a partir de 2015, era obligada para la Administración la expulsión del extranjero con permanencia ilegal (sin autorización, o caducada o sin renovar o estancia prolongada sin cobertura) salvo los supuestos excepcionales de la Directiva (vínculos familiares intensos o razones humanitarias probadas).
Sin embargo esta importantísima sentencia dictada por el Tribunal de Justicia recuerda que las Directivas no pueden utilizarse por los Estados para perjudicar a las personas (en términos jurídicos, el efecto directo de las Directivas no es para soslayar la normativa nacional más favorable cuando el Estado no la ha traspuesto debidamente). De ahí, que si en España existe una normativa de extranjería que conduce a fijar la multa como regla general bajo criterios de proporcionalidad, y reserva la expulsión para la presencia de hechos negativos o motivos agravantes (antecedentes penales o policiales cualificados, sanciones administrativas previas, conductas contra el orden público, etcétera) y añadimos – dado que tal normativa e interpretación fue avalada por el Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional– es por lo que no puede España basarse directamente en la Directiva para expulsar o retornar al extranjero con preferencia a la opción de multa, como ha hecho en estos últimos cinco años y con las bendiciones de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Recordemos que el auto del pleno del Tribunal Constitucional 409/2007 consideró ajustada a la Constitución la interpretación de la ley de extranjería en cuanto al juego del principio de proporcionalidad para imponer la multa como regla general, y que el art.5 de la LOPJ dispone que «La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos».
Volviendo al Tribunal de Justicia Europeo, fija la siguiente doctrina en su contestación:
La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de quecuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes».
Nos encontramos por tanto con un escenario jurídico complejo. Veamos
Habrá que «aparcar» lo dispuesto por la Directiva en tanto esté vigente la normativa de extranjería «más favorable» al extranjero y que dispone según recuerda el propio Tribunal Europeo:
«El artículo 53, apartado 1, letra a), de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social , en la redacción que le da la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre (BOE n.o 299 de 12 de diciembre de 2009,, incluye entre las infracciones «graves» el hecho de «encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente». Con arreglo al artículo 55, apartado 1, letra b), de la Ley de extranjería, la sanción aplicable en caso de infracción grave es una multa de 501 hasta 10 000 euros. De conformidad con el artículo 57 de la mencionada Ley: «1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.»
Las reacciones son de distinto signo según la posición e interés del afectado:
Primero, gran alborozo de los extranjeros en situación irregular ya que se vuelve a la regla general de no expulsar si no hay hecho negativo, lo que supone el alivio de la pesada carga de hacer las maletas con la sola estancia ilegal de extranjeros sin hechos negativos en sus espaldas.
Segundo, gran alboroto en las oficinas de extranjería de las Delegaciones del Gobierno, ya que la sentencia comunitaria fija interpretación vinculante para todas las autoridades españolas y por tanto, los expedientes de expulsión en trámite o que están en vía de recurso de reposición, deberán tener en cuenta esta circunstancia, y si no hay hechos negativos, disponer la retroacción de actuaciones para ponderar las circunstancias y proceder si no hay hechos negativos a la terminación sin sanción.
Tercero, gran distorsión en la jurisdicción contencioso-administrativa, ya que los Juzgados de lo contencioso-administrativo (al revisar resoluciones de expulsión dictadas por la Administración bajo la vieja doctrina) y los Tribunales Superiores de Justicia (en apelación, al revisar sentencias confirmatorias de la expulsión, bajo la vieja doctrina) tendrán que tener en cuesta este nuevo planteamiento de poner en conexión la ausencia de datos negativos ( o buena conducta) del extranjero como factor que excluye la expulsión, reservada para quienes demuestren en su estancia ilegal una trayectoria reprochable). Quizá ello generará una casuística judicial que motivamente en aras a la finalidad de la Directiva adopte otras soluciones y posiblemente provoquen recursos de casación ante la Sala Tercera del Supremo o más cuestiones prejudiciales ante el Tribunal Europeo. De hecho el auto de 20 de agosto de 2020, del Juzgado de lo contencioso-administrativo num.uno de Pontevedra es un espléndido y riguroso resumen de la situación y plantea la que será decisiva cuestión prejudicial ante el Tribunal Europeo (cuestión más interesante por plantearla el mismo Juzgado gallego que consiguió que la Unión Europea considerase incompatible con el derecho comunitario el impago de trienios a los interinos).
Cuarto, zafarrancho ministerial posiblemente, ya que caben seis alternativas sobre la mesa: a) Acatar la doctrina estable de que la multa es la regla general bajo criterios de proporcionalidad, y no cambiar nada, desafiando la doctrina comunitaria; b) Que la Administración reinterprete forzadamente la normativa de extranjería vigente orientándola al efecto útil de la Directiva, lo que sería jurídicamente arriesgado a la vista de la sentencia comentada; c) Que Juzgados y Salas reinterpreten la normativa interna de extranjería a la luz de la finalidad de la Directiva, lo que resultará difícil dada su funcionalidad protectora y de garantía y a la vista del marco interpretativo fijado por esta Sentencia Mo (2020); d) Que el Supremo fije doctrina casacional a la luz del bloque de doctrina comunitaria, cambiando su anterior jurisprudencia y reinterprete el derecho interno en línea con la directiva ( u opte por una tercera vía, que todo cabe); e) Esperar que el propio Tribunal Europeo dicte otra sentencia sobre cuestión prejudicial que matice o module cuando procede la expulsión; f) Modificar la ley de extranjería en este particular, de manera que desaparezca la alternativa de sanción de multa o expulsión, acogiendo al pie de la letra el modelo comunitario: regla la expulsión salvo excepciones tasadas.
Lo lamentable es el flaco servicio a la seguridad jurídica de este movimiento pendular de la política de extranjería, que entre el Tribunal Supremo y el Tribunal europeo tiene en jaque a todos. Cuando las normas afectan a muchos y a intereses vitales, la seguridad jurídica se encarece. No me explico la razón de que en la Sentencia Zaizoune de 2015, o las ulteriores, no hubiese el propio Tribunal de Justicia haber aprovechado a introducir este importante matiz o reserva. Ha de felicitarse a la Sala de lo contencioso-administrativo de Castilla-La Mancha por su finura jurídica y sensibilidad al plantear esta cuestión.
También hay que dar la razón a Von Kirschmann cuando decía aquello de que un capricho del legislador o un cambio de jurisprudencia “envían a la papelera bibliotecas enteras de literatura jurídica». He aquí un bonito ejemplo, aunque quizá alguien tendrá que rebuscar en la basura para resucitar la vieja jurisprudencia sobre la expulsión de extranjeros.
Lo que no se dice nunca es que cuando se aplica la sanción de multa, primero hay que pagar ésta y luego salir de España. El mero pago de la multa no convalida la situación irregular. Menudo negocio, entonces.
Un saludo.
No sé que decir. Si esta doctrina se va a aplicar a los que se le olvide renovar su residencia. Es aceptable, porque ya han pasado un filtro de las autoridades. Pero si se va a aplicar con los extranjeros irregulares desde el primer día, puede tener un efecto llamada indeseable.
Ya van dos casos (asuntos c-836/18 y c-568/19) en los que el TSJ de Castilla-La Mancha puentea al Supremo para obtener de Europa la sentencia que el Supremo no le otorga. La cuestión con la que el TSJ de Castilla-La Mancha fija los términos del debate, lo hace de un modo (que el Supremo había dispuesto la aplicación directa de la Directiva con inaplicación de la normativa nacional) que abocaba al TJUE a resolver de este modo.
No descartemos que el Supremo, al que sin duda llegará un recurso de casación sobre esta cuestión, decida que no había tal aplicación directa vertical de la Directiva de retorno en detrimento de los derechos de los particulares sino interpretación conforme del art. 57 LOEX al Derecho de la Unión y que el inciso de «atención al principio de proporcionalidad» encuentra perfecto acomodo en las excepciones a la expulsión que prevén los arts. 5 y 6 de la Directiva.
En todo caso, la reforma de la Ley Orgánica 4/2000 para transponer la Directiva de Retorno no se pudo hacer peor. Se insistió en mantener una reacción ante la estancia irregular basada en una lógica (infracción-sanción) a la que la Directiva de retorno es ajena y se incorporaron mal los conceptos de retorno, decisión de retorno y expulsión. De aquellos polvos estos lodos.
Pues sí, felicitaciones y agradecimiento a la Sala de lo Contencioso-administrativo de Castilla La Mancha, que ha demostrado su sensibilidad respecto a las situaciones y problemas de las personas (eso de los derechos humanos, que cuanto más se nombra menos se usa). Y -aunque siempre lo es- el pronunciamiento es muy oportuno en un momento en que la Comisión europea en su propuesta (de finales del mes pasado) de «Nuevo Pacto de Migración y Asilo», se decanta por agilizar y ampliar la expulsión (Nuevo y más rápido procedimiento fronterizo de asilo y, en su caso, seguido de un procedimiento de retorno rápido, creo que lo llaman).
Salud y alegría
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Al final todo dependerá de la interpretación que haga el TS del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 57.1 LOEX ya que este precepto, entendido como legislación nacional a efectos de esta sentencia del TJUE, en modo alguno contempla circunstancias agravantes. Esto último es una deriva de construcción jurisprudencial, no una previsión legal, por mucho que el TSJ de Castilla La Mancha se empeñe en ello. Si, como contempla la Exposición de Motivos, la LO 2/2009 pretendía trasponer la Directiva 2008/115, la introducción del principio de proporcionalidad a través de la misma pasa por las circunstancias atenuantes o, en su caso, enervadoras de la expulsión (decisión de retorno) previstas en los artículos 5 y 6 de la Directiva. Ya en la sentencia del asunto C-430/11 el propio TJUE consideró, en el caso de Italia, que la eventual sanción pecuniaria no podía privar del efecto útil de la Directiva en cuanto a la decisión de retorno, considerando, por lo demás, que al órgano jurisdiccional «le corresponde dejar sin aplicación dichas disposiciones de Derecho nacional».
El auto del juzgado de Pontevedra lo suscribe Francisco cominges, uno de los mejores jueces de lo contencioso de España, cuyas sentencias son un estimulo intelectual constante
https://www.eldiario.es/opinion/tribuna-abierta/multa-expulsion-ojala_129_6299048.html
Estimado JRCh. La STJUE de 8 de Octubre de 2020 es todavía mucho más grave de lo que acertadamente comentas. Es un ejercicio de buenismo ajurídico inaudito. Y una quiebra del derecho de la UE que retrotrae a 1956. Sorprendente que no se diga qué concreta obligación le genera la Directiva a los particulares que dispense su aplicación en aras a la preferencia del derecho interno, a no ser que se refiera a la de estar en posesión de un título que habilite la estancia, lo que llevaría a la consecuencia de la absoluta innecesariedad de la Directiva en sí misma. Argumentar que una Directiva no puede aplicarse si perjudica a las personas se comenta por sí sólo. Adiós al Derecho de UE. Adíos al Derecho. De otro lado, el TJUE contempla una situación del derecho nacional español que no deriva directamente de la Ley interna, sino de un criterio judicial de aplicación de la misma, como reconoció expresamente la STJUE de 23-4-2015. Un criterio judicial que el TJUE desautorizó expresamente, por incompatible con el Derecho europeo y el “efecto últil” pretendido por la Directiva 2088/115/CE. Ahora, cuando la praxis judicial interna se acomoda a la doctrina del TJUE, sin cambio normativo alguno, el propio TJUE “rehabilita” el criterio de las autoridades judiciales españolas que antes había recusado ¡y lo hace suyo!. Porque lo que había rechazado el TJUE no era la norma española, sino su interpretación por los tribunales nacionales, que sin embargo ahora hace suya y la incorpora, “de iure” al acerbo comunitario. El TJUE no es un órgano judicial “superior” al conocer de una cuestión prejudicial, que pueda revisar la interpretación y aplicación del derecho interno de los Estados, hay que recordarlo, sino un tribunal cuya única tarea en este ámbito es el de declarar la compatibilidad o no del derecho nacional de los estados miembros de la UE con el derecho de la UE. Lo que ha hecho el TJUE con su sentencia de 8-10-2020 no ha sido declarar cómo debe interpretarse el derecho interno a la luz de la norma europea; sino todo lo contrario: declarar cómo debe interpretarse una norma del derecho de la Unión a la luz de la jurisprudencia interna (ni siquiera del derecho positivo) de un Estado miembro. No en vano cabría pensar que el TJUE ha proclamado algo insólito, como la supremacía o preferencia del derecho interno sobre el comunitario, de manera que normas de derecho interno podrían esgrimirse en el futuro para impedir la aplicación del efecto pretendido por una Directiva, bajo el argumento de que “las Directivas no pueden crear obligaciones a cargo de los particulares”. El TJUE ha convertido, pues, al TS español en fuente del Derecho de la UE en el ámbito del Estado español. En útima instancia, el TJUE ha dado la vuelta a su criterio y ha acogido exactamente el contrario al que declaró en su sentencia de 23-4-2015: entones dijo que la praxis judicial interna que exige elementos agravatorios en la conducta para aplicar la expulsión se oponía al efecto útil de la Directiva y que ésta debía prevalecer; pero ahora dice lo contrario: que si la praxis judicial interna establece ese requisito, el “efecto útil” pretendido por la Directiva no puede prevalecer sobre esa regla del derecho interno. Dicho de otro modo: que el derecho interno español y su aplicación por los tribunales españoles, al exigir elementos agravatorios para aplicar la expulsión, no sólo no se oponen a la Directiva, sino que prevalecen sobre ella.
No siento especial simpatía por el propósito que late en la Directiva, pero lo que ha hecho el TJUE es tan grave para con el orden jurídico europeo que sólo cabe desear que esta sentencia sea un islote «ad casum» que no se repita. Aunque el peligro de permitir estos islotes, cada vez más frecuentes también entre nosotros, los tribunales nacionales, es el nivel de «liquidez» que adquiere el Derecho. Quizá sea ese el futuro del Derecho europeo, del Derecho y de Europa: el estado líquido. No desesperemos, que aun queda el estado gaseoso.
Un saludo muy muy cordial.
Y yo me pregunto, en caso de que sustituyan la expulsión por multa, como le ha ocurrido a una cliente, ahora qué puedo alegar, primero para que también se le suprima la multa, y sobre todo para que no tenga la obligación de abandonar el país, dado que la solución es casi peor, puesto que se paga la multa y estamos como estábamos, con la posibilidad de incoar otro expediente de expulsión en cualquier momento. En este caso ella está pendiente de que se resuelva su inclusión en el registro de parejas de hecho, que es a lo que me acojo. Teniendo pareja tiene arraigo, pero claro la multa va a ser complicado quitarla, tanto en vía administrativa, por medio del recurso potestativo de reposición, como en vía judicial.
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