Discrecionalidad

Los actos políticos a la palestra

La impugnación de los actos políticos es siempre un foco de tensión entre gobierno y poder judicial, cuestión que reverdece en tiempos críticos como los actuales, en que muchos comprendemos la frase de Groucho Marx: «La política es el arte de buscar problemas, encontrarlos, hacer un diagnóstico falso y aplicar después los remedios equivocados».

En esta ocasión la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo abordó en su sentencia de 7 de octubre de 2020 (rec.67/2019) el  enjuiciamiento de la decisión del Gobierno mediante Real Decreto  del año  2018, sobre la fijación del Salario Mínimo Interprofesional, que fue impugnada por varias empresas en una doble vertiente, por la falta del dictamen del Consejo de Estado exigible a todo reglamento ejecutivo; y por la fijación de un incremento fruto del voluntarismo político, aduciendo que desde 2014 a 2018 los incrementos oscilaban entre el 0 y el 8% y en cambio, el impugnado se sitúa en el 22,3%.

Esta sentencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo,  aborda de forma didáctica los flancos de ataque de este tipo de decisiones.

Primero,  recuerda que «ciertamente la fijación del SMI constituye una decisión de naturaleza de política, lo que apreció esta Sala antes de la vigente LJCA en sentencia de la Sección Primera de 24 de julio de 1991 (recurso contencioso-administrativo 151/1987) que limitó el enjuiciamiento a los aspectos procedimentales o de competencia. Y ya en otras sentencias también anteriores a la LJCA esta Sala sí ha enjuiciado el respectivo Real Decreto en cuanto a la afectación de derechos fundamentales, lo que sí permite el artículo 2.a) de la LJCA (cf. sentencias de 11 de octubre de 1983 y 286/1986 de 13 de mayo).»

Segundo, sobre la naturaleza del Real Decreto que fija el SMI, a los efectos de exigir el previo dictamen del Consejo de Estado, se recuerdan dos sentencias de esta Sala y Sección, ambas de 29 de octubre de 2015 (recursos contencioso-administrativos 187 y 207/2014) dictadas a propósito de la impugnación del Real Decreto que fijó el SMI para 2014. En ellas que se dijo lo siguiente:

 …es una cuestión jurídica no controvertida su naturaleza de disposición general sujeta para su elaboración al artículo 24 de la Ley del Gobierno : así lo informó la Secretaría General Técnica y, obviamente, lo admite la Abogacía del Estado. Tal precisión no es baladí: el artículo 27 del Estatuto de los Trabajadores ordena al Gobierno que fije ese salario mínimo, para lo que podría haber dictado un reglamento de desarrollo de ese precepto de vigencia indefinida y, anualmente, mediante un acuerdo fijar su cuantía. No se ha hecho así y se dicta una disposición de vigencia anual que acumula ambos aspectos: el normativo o de desarrollo del artículo 27 del Estatuto de los Trabajadores y el resolutivo que fija la cuantía del salario mínimo.»

 Según sea el contenido o cuerpo del Real Decreto, así será su alma o naturaleza (si regula, será reglamentaria, y si fija cantidades será ejecutiva). Y así la Sala argumenta didácticamente para rechazar la naturaleza normativa y hacer inexigible el dictamen del Consejo de Estado:

En ese aspecto de mera fijación el artículo 27.1 del ET no acude a la colaboración de la potestad reglamentaria de la Administración para que, mediante una norma de tal naturaleza y rango, desarrolle o complete el régimen jurídico del SMI. Cosa distinta es que la Administración formalmente plasme su decisión en un artículo, y que al tiempo que ejerce dicha potestad de fijación del SMI regule aspectos ligados al alcance de su fijación, tal y como se deduce del articulado de los distintos reales decretos. Cabe apuntar que en el ámbito de la técnica normativa no es infrecuente la acumulación en una norma de instrumentos de distinta naturaleza y, en su caso, rango. En este caso se está ante una decisión que en sí tiene carácter de acto y que se incorpora a un texto normativo. Y aun cuando no sea un supuesto por entero asimilable, cabe apuntar el de leyes parcialmente orgánicas que contienen determinaciones propias de leyes ordinarias y así expresamente se salva en sede de disposiciones finales o, en fin, es el caso de reglamentos que aúnan preceptos de diferente rango.»

A continuación, ante la calificación de arbitrariedad de la actualización decidida, la Sala precisa hasta donde llega el control jurídico:

la decisión de fijar el SMI responde a una determinación que, en lo jurídico, es de naturaleza política, lo que no implica un acto por entero exento del control jurisdiccional; a lo dicho añádanse que el legislador puede definir mediante conceptos judicialmente asequibles unos límites o requisitos previos a los que deben sujetarse estos actos de dirección política, aspecto en el que los tribunales pueden enjuiciar eventuales extralimitaciones o incumplimientos en que el Gobierno hubiera podido incurrir al tomar la decisión”

Y finalmente, sobre la cifra concreta de salario mínimo, gubernativamente fijada, la Sala no encuentra parámetro reglado:

De lo expuesto se deduce que el quantum de variación del SMI no es imperativamente la consecuencia o resultado necesario de una operación reglada o, como señala la Abogacía del Estado, no es el resultado de un cálculo matemático exacto del que se obtenga una cifra vinculante que traduzca numéricamente los criterios del artículo 27.1 del ET, en especial respecto de los tres primeros. 2. Tal idea se refuerza por el criterio del apartado d) del 27.1 referido a la «coyuntura económica», criterio inobjetivable, abierto a una valoración de oportunidad y que sirvió a la sentencia ya citada de 24 de julio de 1991 para reforzar la idea del carácter político del acto de fijación del SMI»

 

En suma, los actos políticos sí admiten control jurisdiccional en los términos del art.2 a, de la LJCA (elementos reglados, derechos fundamentales y responsabilidad por sus consecuencias), pero este enjuiciamiento no puede adentrarse en el núcleo de decisión política. En suma, un equilibrio entre los poderes públicos, entre el poder ejecutivo y el poder jurisdiccional. Una conquista histórica que ya fue enfatizada por el profesor García de Enterría como hito en la lucha contra las inmunidades del poder. Al menos no ha quedado en agua de borrajas tras la Constitución. Lo realmente importante es que los gobiernos hagan buen uso del poder político, pues una cosa es que no sea controlable jurisdiccionalmente y otra muy distinta que no sea reprochable socialmente. Ahí es donde está la altura de miras y dignidad de los gobernantes. Como se afirmaba en la Revolución francesa, tomando palabras de Aristóteles, es mejor el gobierno de las leyes que de los hombres.

10 comments on “Los actos políticos a la palestra

  1. Los ciudadanos elegimos a los políticos para que realicen actos políticos, dentro de la Constitución y de las leyes.
    Es curioso que esta “ausencia de baremación o de reglamentación exhaustiva” se vea como problema a la hora de elevar el SMI, pero no en otras decisiones , por ejemplo, la definición de densidad de población que resulta aceptable en una ciudad antes de aprobar ,por el parlamento autonómico , leyes de liberación del suelo

  2. Esta petición al TS..¿no es pretender que el Judicial legisle cuando no nos han dado las urnas la mayoría suficiente para las leyes o reglamentos que nos convienen?

  3. Estimado JR:
    Si la fijación del salario mínimo no es una norma ¿Significa eso que los empresarios no han de cumplir con ello?
    Un acto administrativo es un ejercicio de jurisdicción (realizado por la Administración, no por los Tribunales), esto es, aplica derecho objetivo. Una norma crea o modifica derecho objetivo, esto es, obliga a los ciudadanos, Administraciones y jueces. Si la fijación del salario mínimo no es una norma obligatoria para todos, lógicamente, no debería poder imponerse a los ciudadanos, Administraciones y jueces. Lo cierto es que la fijación del salario mínimo es una disposición general, no particular, y obligatoria para todos los ciudadanos ¿eso no es una norma? Si tiene plumas, pico de pato, pies de pato, y hace cua, es que es un pato …
    Con toda sinceridad, el argumento del TS sobre la naturaleza de «acto administrativo» de la fijación del salario mínimo parece una boutade para salvar la legalidad del mismo.
    Saludos y, como siempre, gracias

  4. Iñaki

    Quizás se deba al hecho de que me gusta leer filosofía. Me refiero a que en ocasiones me resulta molesto el hecho de que los juristas nos veamos tan sometidos al principio de autoridad. Soslayar la necesidad de dictamen por no haberse alegado en demanda. Perfecto. En qué caso aplicar entonces el artículo 33 de la ley reguladora?

  5. Iñaki

    Acabo de darme cuenta de que Igortrek se ha expresado en cristiano. Sí. Es pato. Por cierto. De color blanco.

  6. FELIPE

    Estamos ante una sentencia «anguila» pues cuando quieres asirla se acaba escurriendo y escapando. Después de su lectura me queda una cierta sensación de que no quiere cruzar lindes difusas y prefiere el vamos a respetarnos (judicial y ejecutivo) porque (aunque todo sea discutible) las consecuencias de una eventual estimación serían gravísimas e imprevisibles (para ambos). Eso sí, la sentencia lo hace de forma sobria y discreta, por algo es el Supremo, pues entra a conocer sobre el fondo, aunque, según mi parecer, no lo haga a fondo y de forma coherente.

    La LJCA admite que sobre determinados actos del Gobierno y de los Consejos de Gobierno de las CCAA, por muy políticos que sean y por muy amplia que sea la discrecionalidad gubernamental, RESULTE POSIBLE EL CONTROL JURISDICCIONAL «SOBRE LOS ELEMENTOS REGLADOS DEL ACTO” (art 2). Se trata actos cuasi-políticos (no políticos puros) sujetos a control judicial. La pregunta es ¿se ha efectuado en el presente caso un control efectivo del cumplimiento de los elementos reglados fijados por la legislación habilitante? Veamos.

    Se impugna el RD 1462/2018, de 21 de diciembre, por el que se fija un SMI para 2019 que implica un incremento del 22’3% (30 euros al día o 900 euros al mes) respecto del año precedente. La disposición se dicta en ejercicio de la potestad que el art. 27.1 del ET confiere al Gobierno. PERO, dicho precepto LIMITA la libertad del Gobierno para ejercitarla, pues para la concreción del SMI:

    1) debe consultarse a la asociaciones empresariales y sindicatos; 2) deben tenerse en cuenta: a) el índice de precios de consumo; b) la productividad media nacional alcanzada. c) el incremento de la participación del trabajo en la renta nacional. d) la coyuntura económica general; 3) se fijará una revisión semestral para el caso de que no se cumplan las previsiones sobre el índice de precios citado.

    De lo anterior se desprende que la estimación de estos factores es «cumulativa» y que la importancia del factor «IPC» queda subrayada, siendo obligada la motivación y justificación de la aplicación de tales factores y de su resultado final pues de lo contrario no es posible su control y estaríamos ante una decisión voluntarista.

    En el caso analizado, el Gobierno pactó directamente con Podemos la fijación del nuevo SMI (firmando, el 19-10-2018, un documento de compromisos que la incluía). El IPC de 2018 fue del 1,2%. La productividad media por puesto de trabajo a tiempo completo se estancó, pues fue del 0%, y según las estadísticas del INE, si se toma por hora efectivamente trabajada, el dato fue incluso negativo: un -0,25%. Y el resto de factores no fueron mucho mejores.

    Pues bien, a pesar de todo lo reseñado, de que el propio preámbulo de la RD 1462/2018 afirma que «las nuevas cuantías, que representan un incremento del 22,3 % SON EL RESULTADO DE TOMAR EN CONSIDERACIÓN ¡DE FORMA CONJUNTA! TODOS LOS FACTORES CONTEMPLADOS EN EL ART. 27.1 DEL TRLET», de que la fijación del SMI ya estaba concretada desde antes de los conocerse tales factores ( pues responde a un pacto político de 19-10-2020), de que el porcentaje de incremento se aleja, no se corresponde con dichos factores, es claramente voluntarista y hasta caprichoso y de que tales factores son pautas del juicio de pertinencia en la fijación del SMI, no se entiende como el TS, finalmente, da por bueno lo acordado amparándose en que estamos ante UNA DECISION PRUDENCIAL DEL GOBIERNO y que lo que tenga de criticable (por exceso o defecto) será valorable política y no jurídicamente.

  7. Anónimo

    Felipe, creo que acara bastante mas tu comentario que la sentencia.

  8. Como siempre, vaya por delante mi admiración intelectual por lo mucho que aporta a propios y ajenos (al Derecho) este blog. Sólo quería hacer un cometario a propósito de la cita sobre «mejor el gobierno de las leyes que de los hombres»…y es que la cita perderia «el sentido» si no la matizáramos…me resulta una melodia más atractiva si decimos » mejor el gobierno de las leyes racionales que de los hombres irracionales»…y es que no hay que olvidar que la Revolución francesa nos trajo la ilustación, pero también la guillotina…La Ley, sin abrirse a la total realidad social puede llevarnos al gobierno sin legitimación aunque con legitimidad.
    Un saludo y enhorabuena por el blog. Gracias por dejarme opinar. Tiene toda mi admiración intelectualny mi «agradecimiento forense»🙋‍♂️☺

    • ¡ Me encanta la precisión! Cierto que sería mas afinado: «mejor el gobierno de las buenas leyes que de los malos hombres». Un saludo afectuoso y gracias por las amables palabras.

  9. Jesús Ángel Ibarreche

    Me quito el sombrero ante el comentario de FELIPE, que de forma rigurosa ha desarrollado y argumentado la arbitrariedad o cuando menos extralimitación de este acto político que se enjuicia en la Sentencia.

    Incluso dada la circunstancia de esa arbitrariedad, y de que el SMI se ha fijado en contra de lo que preceptúa el ET, y de que a muchos no nos parece ni el fondo ni el momento de tal reforma… es bonito ver que salvo excepciones no estamos en un país de «jueces legisladores». Aunque puedan estar tentados de legislar a golpe de Sentencia, los jueces en su inmensa mayoría sí creen en la separación de poderes.

    … A diferencia del Ejecutivo.

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