Si me dejasen dar un solo consejo para el abogado novicio que va a adentrarse en el mundo contencioso-administrativo, más allá de advertirle de lo cuidadoso que hay que ser con los requisitos de admisibilidad, le diría que se grabase con letras de neón lo que puede representar una ventaja competitiva leve frente a la todopoderosa administración: Que puede añadir de forma novedosa y sorpresiva motivos impugnatorios en la vía contencioso-administrativa, pese a que los hubiese silenciado en vía administrativa.
Los administrativistas expertos lo saben, pero es importante tenerlo presente porque hoy día no faltan abogados que se creen prisionero de los motivos de recurso expuestos en vía administrativa, como tampoco escasean letrados públicos que oponen a la demanda que se han incorporado ilegítimamente nuevos motivos, y lo que es peor, tampoco faltan algunos jueces que les creen.
Viene al caso por la reciente Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2010 (rec.2432/2019) que aborda nuevamente la cuestión de la desviación procesal, y advierte que la misma no se produce cuando se trata de incorporar nuevos motivos impugnatorios.
Además, la sentencia es dictada fijando doctrina casacional sobre algo que era pacífico en la jurisprudencia territorial ya que establece que en el caso de la responsabilidad sanitaria, puede incorporarse como motivo nuevo en la demanda contencioso-administrativo la falta o insuficiencia de consentimiento informado a la intervención médica, aunque no se hubiera indicado en la reclamación formulada en la previa vía administrativa.
Pero veamos con detalle esta importante sentencia.
Previamente encuadra dos conceptos típicos del ámbito de la responsabilidad sanitaria, la lex artis y el consentimiento informado:
Con carácter previo, debemos recordar, pues no es ocioso, que la lex artis puede definirse como el «conjunto de reglas técnicas a que ha de ajustarse la actuación de un profesional en ejercicio de su arte o oficio», diccionario panhispánico del español jurídico de la Real Academia Española. Es decir, se aplica a todos los profesionales, médicos, abogados, ingenieros etcétera, y a todos ellos les es exigible un desempeño de su profesión conforme a la lex artis , no siendo de aplicación exclusivamente al mundo sanitario. Aunque en este caso nos limitaremos a la lex artis médica. La vigente Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica reguladora de la Autonomía del Paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, (LBAP en adelante), define en su artículo 3 el consentimiento informado como «la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades, después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud».
Después la sentencia, con un estilo sajón, didáctico y reflexivo expone la funcionalidad del consentimiento informado en el ámbito sanitario:
«Es importante esta obligación jurídica del consentimiento informado por escrito previo a una intervención, pero no se puede confundir el carácter del mismo, como un requisito jurídico suficiente, pues hace falta también una actitud adecuada y un contexto ético apropiado, (como dice el filósofo Hans Jonas). Son las dos caras de una misma moneda: El paciente a intervenir no puede ser considerado un robot sobre el que se va a actuar en un quirófano, sino una persona cuya «dignidad y respeto a la autonomía de su voluntad» artículo 2 LBAP, constituyen principios básicos de una actuación clínica. Y la otra cara de esa misma moneda es el documento escrito firmado, que no puede considerarse su existencia como un instrumento exoneratorio de toda responsabilidad asistencial. Lo realmente trascendente es que el paciente conozca las ventajas y los inconvenientes de la intervención quirúrgica, y que tampoco entienda la misma como una actuación que forzosamente ha de concluir en éxito. El paciente no es un robot, pero el facultativo tampoco es un dios, y la ciencia profesional no es, ni siempre ni necesariamente, de resultado exitoso.»
A continuación la sentencia precisa la conquista de la Jurisdicción protectora frente a la añeja Jurisdicción revisora:
En relación a la «desviación procesal», el Tribunal Constitucional en su sentencia 58/2009, de 9 de marzo , afirmó que «no cabe confundir nuevo planeamiento de cuestiones sobre las que no se ha pronunciado la Administración con nuevos motivos aunque no hayan sido aducidos en vía administrativa conforme autorizan los art. 56.1 y 78.6 de la Ley 28/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, […]» En la sentencia de esta Sala, de 21 de julio de 2000, recurso 3810/1995 : » Como hemos declarado, entre otras muchas, en sentencia de 28 de febrero de 1994 y las que allí se citan, la Ley de esta Jurisdicción supuso una superación de las viejas concepciones según las cuales no se podía atacar un acto administrativo sino en virtud de argumentos que ya hubieran sido articulados en vía administrativa, permitiendo que en el escrito de demanda pudieran alegarse cuantos motivos procedieran aunque no se hubieran expuesto en el previo recurso de reposición o con anterioridad a éste (artículo 69.1), pero sin que ello supusiera la posibilidad de plantear cuestiones no suscitadas en vía administrativa. La distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación corresponde a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que las justifican, y la Sala de instancia recoge acertadamente esta doctrina, desestimando las antes indicadas pretensiones por tratarse no tanto de motivos de impugnación como de auténticas pretensiones materiales no planteadas antes en vía administrativa».
A renglón seguido deja claro algo muy importante, que la desviación procesal tiene el tratamiento de motivo de inadmisibilidad de las pretensiones:
Y debe hacerse mención de la mejor doctrina, sin necesidad de citar al autor, en relación a este tema del carácter revisor de la jurisdicción contencioso- administrativa, que recientemente, en un trabajo publicado el 16 de junio de 2019 sobre las conclusiones, contenido, alcance y límites afirma:»normalmente no es posible pedir a los tribunales contencioso-administrativos algo sobre lo que la Administración no ha tenido ocasión de pronunciarse. En este sentido, la denominada «desviación procesal», entendida como el apartamiento en vía jurisdiccional de lo buscado en vía administrativa, sigue siendo un caso de inadmisibilidad de las pretensiones: difícilmente puede decirse que se haya puesto «fin a la vía administrativa»: Lo que constituye, con arreglo al art. 25 LJCA , un requisito para que haya actividad susceptible de impugnación – si lo pretendido ante el órgano judicial es ajeno a lo decidido, de manera expresa o presunta por la Administración».
Aquí hago un respiro para indicar al lector que la sentencia cita “la mejor doctrina, sin necesidad de citar al autor” pero como nosotros no estamos bajo secreto de confesión, una sencilla búsqueda por google nos indica que el autor es César Tolosa, el flamante nuevo presidente de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo ( por cierto, una de las cabezas más clarividentes en derecho y de enorme estatura moral y personal… y no lo digo por referencia sino por constatación directa). Aquí está su espléndido artículo, que demuestra que hay buena doctrina en internet, y con reflejo en la jurisprudencia.
Finalmente la sentencia considera que la falta de consentimiento es una vulneración de la lex artis, citando jurisprudencia, de manera que como toda vulneración de un estándar jurídico, que por definición es normativo, pues reviste el carácter de denuncia de infracción jurídica, por lo que concluye la sentencia fijando la doctrina casacional en los siguientes términos:
Con carácter general y en abstracto, «en una revisión jurisdiccional sanitaria fundada exclusivamente en la vulneración de la lex artis resulta posible la alegación de la falta de consentimiento informado que no había sido utilizado en la previa vía administrativa», la respuesta afirmativa es que en principio, si resulta posible esta alegación.”
Sin embargo, la sentencia precisa que en el caso concreto, la única reclamación patrimonial formulada en vía administrativa se refería a una intervención quirúrgica concreta de 2009 por lo que no existía desviación procesal si se incorporaba judicialmente el motivo de deficiente consentimiento informado, pero se desestima el recurso. Y ello, porque añade – algo que tiene notable interés-, que en cambio sí existía desviación procesal al incorporar de forma novedosa en vía contencioso-administrativa la falta de consentimiento en relación a otras dos intervenciones, una previa de 2008 y otra posterior de 2010, puesto que ambas intervenciones se refieren a “dos hechos, no alegados en la vía administrativa, ni en el escrito de denuncia/reclamación, ni en el escrito de alegaciones” por lo que en este planteamiento sí tuvo lugar «desviación procesal pues la alegación no es jurídica, como defiende el recurrente, sino el planteamiento de una cuestión nueva ante la jurisdicción revisora, un hecho (omisión de un documento) no alegado en la vía previa, y que en absoluto, por todo lo expuesto con detalle anteriormente, puede considerarse como un motivo, y menos aún relacionado y determinante de la vulneración de la lex artis denunciada/reclamada en la vía administrativa».
En definitiva, no hay desviación procesal cuando se traen a colación motivos jurídicos que no se refieran a hechos nuevos que fueron silenciados en vía administrativa. Pero sí hay desviación procesal cuando se traen nuevos motivos jurídicos que se refieren o apoyan en hechos/documentos silenciados en vía administrativa.
Una sentencia que merece la pena guardarse celosamente .
Interesantísimos comentarios y muy interesante sentencia, que me lleva a plantearme lo siguiente: realmente la alegación posterior de la falta de consentimiento informado, no sólo supone un nuevo motivo de impugnación, también implica la introducción de un nuevo daño a reclamar. En vía administrativa se reclama por la infracción de la lex artis que tiene como consecuencia una serie de daños físicos y morales, pero en la posterior vía contenciosa se añade además el daño moral derivado de la falta de autonomía del paciente para decidir. Y me planteo entonces, ¿no cabría plantearse una posible prescripción de la acción para reclamar respecto a ese nuevo daño moral derivado de la falta de información que se introduce a posteriori?
No creo que exista novedad respecto a lo que ya teníamos antes:
Hecho + Derecho = Cuestión, de las cuales no cabe añadir una nueva
Derecho – Hecho = Simple motivo, se pueden añadir los que se quieran
Por lo demás, será todo lo lícito que se quiera añadir motivos silenciados en la vía administrativa, pero ético desde luego no lo es si fue intencionado. Por lo que entiendo que deberá tener reflejo en las costas.
Saludos
Es la especialidad de este blog. Hacer pasar por nuevo lo archisabido y repetido, dándole un toque simpático. A la gente le gusta.
Me parece muy útil el comentario. A mí, por lo menos, me viene bien que me recuerden las diferencias. Y recordar las emisiones intermitentes de las balizas del TS nos viene bien a todos, incluso a los jueces que pican cuando les plantean la desviación procesal.
Sobre el Sr. Tudela Tubiño: Creo que es una buena noticia que el nuevo presidente de la Sala de lo contencioso del TS sea un magistrado además muy experto en Derecho del Trabajo, pues últimamente se presenta nebuloso el horizonte cuando hay que elegir qué vía seguir (contenciosa o social) en muchos casos, en materia de personal, en los que la Administración utiliza potestades públicas para actuar como empleadora, y en procedimientos que afectan tanto a personal funcionario como laboral, etc., según se interprete el art. 2.1.n de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
A mi modesto entender cabría matizar la prohibición absoluta de introducción de hechos adicionales no aducidos en sede administrativa previa que refiere la sentencia. Al menos hasta que no se modifique la actual regulación legal de estas reclamaciones previas por responsabilidad patrimonial, se aperciba expresamente de las consecuencias derivadas de su planteamiento (efectos, límites, preclusividades, etc.) y no se imponga la preceptividad de que -al menos a partir de cierta cuantía- se planteen por profesionales del derecho.
Si tenemos en cuenta que la reclamación patrimonial es una especie de obligada demanda administrativa previa que condiciona la ulterior y estricta demanda judicial. Pero, que la auténtica demanda procesal también viene supeditada por la resolución desestimatoria adoptada, por el expediente administrativo del que trae causa y por el hecho de que la reclamación previa no tenga que ser planteada legalmente por abogados (ojo a este importantísimo dato, inconcebiblemente soslayado por nuestro legislador, al que nuestros Tribunales prestan escasa atención). Considero que, por aplicación de los arts. 24 y 106.2 en relación con los 1.1., 9.1 y 9.3 y 10.1 CE, así como por remisión de la DF 1 LJCA a la LEC, cabe plantear hechos complementarios y accesorios (ex arts. 412.2 y 416.2 de LEC) y, en su caso, hechos nuevos (ex art. 286 LEC), a los inicialmente aducidos. Téngase en cuenta que estos hechos pueden servir, precisamente, para reforzar los fundamentales, o para desvirtuar o contradecir otros referidos o apreciados (o silenciados) por el órgano administrativo y por el expediente. Y considérese, especialmente, que en los casos de desestimación por silencio administrativo esta prohibición sería determinante de que, a la postre, se beneficiase a la Administración incumplidora, se potenciase la desatención del deber de resolver expresamente y se pudiera vulnerar el principio de tutela judicial efectiva sin indefensión del administrado reclamante. Hace falta, por tanto, una cierta elasticidad -y casuismo- a la hora de interpretar esa posible traba procesal y rechazar que en todos los casos estemos ante una mutatio libelli (respecto de lo planteado en sede administrativa), máxime cuando la Adton. demandada tiene la posibilidad de contestar, rechazar o desdecir tales hechos adicionales (no sustanciales sino anexos o complementarios) y, en todo caso, cabe no imponerle las costas por tal motivo.
Coincido con su apreciación del problema existente, aunque creo que deriva del defecto tradicional de la sociedad española de sabelotodos engreídos, consistente no acudir al abogado (o al médico, o al profesional que sea) hasta que el problema les estalla en la cara y es demasiado tarde. Por eso pienso que la solución que se ofrece no es la adecuada, porque al final -igual que el art. 128 LJCA- es consagrar y bendecir un mal endémico en lugar de intentar que los ciudadanos se responsabilicen de sus actos. Comprendo la desazón del abogado cuando le llega tarde y mal un asunto ya enredado por el cliente en la vía previa, pero creo que retorcer el sistema para proteger a la gente de sí misma no es respetuoso con la dignidad del individuo ni tampoco bueno a largo plazo. Otro gallo nos cantaría si existiera mas derecho preventivo y la gente tuviera un «abogado de cabecera» como es habitual en sociedades mas serias. Saludos
Entre esta entrada y la anterior definitivamente me declaro fan de FELIPE.