Alarma

Cuando el derecho de emergencia entra por la puerta, la prudencia sale por la ventana

Muchas son las cosas preocupantes del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación del Covid-19 (BOE 25/10/2020), pero confieso que he abierto los ojos como platos cuando he leído que para hacer uso de la habilitación por cada presidente autonómico como «autoridad competente delegada», de las generosas decisiones limitativas de movimiento o permanencia, “no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno ni será de aplicación lo previsto en el segundo párrafo del art. 8.6 y en el art. 10.8 de la LJCA”.

Es cierto que ya la madre de todo el desconcierto, el Real Decreto 463/2020 que declaró el estado de alarma («ella fue la primera»… ) contemplaba que las decisiones derivadas del mismo para «garantizar la prestación de todos los servicios» y adoptadas por autoridades autonómicas y locales dispensaban de «procedimiento administrativo alguno», pero eran medidas diferentes de las que cubre la presente habilitación, nada menos que para tomar una decisión de restricción masiva, en el tiempo en el espacio, en los destinatarios o en todos ellos (con lo que bien estaría una mínima garantía de justificación formalizada).

Lo de la innecesariedad de procedimiento alguno provoca preguntas…¿ningún procedimiento?, ¿ninguna formalidad?, ¿ni siquiera un informe oral?, ¿ni informar al Consejo de Gobierno?, ¿se habilita para la “vía de hecho” o para que se dicten medidas orales?, ¿no importa ningún requisito que pueda haber predeterminado el Estatuto de autonomía o sus leyes de desarrollo?. Entiendo lo que se quería decir, pero me parece que se “corta por lo sano” con una expresión (“sin procedimiento”) que nos devuelve a la Edad de piedra administrativa. Curiosamente, para las medidas, distintas del llamado coloquialmente «toque de queda», se alza un mínimo procedimiento consistente en la previa comunicación al Ministerio de Sanidad y respetando lo acordado en el Consejo Interterritorial de Salud «a la vista de la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad» (art. 10).

También me pregunto si las resoluciones que dicten los presidentes autonómicos en aplicación de esta habilitación «heredarán» el rango de inmunidad de su padre, del Real Decreto que acuerda el estado de alarma, figura al que el Tribunal Constitucional en su sentencia de 28 de abril de 2016 atribuyó rango de ley: «la decisión de declarar el estado de alarma, dado su contenido normativo y efectos jurídicos, debe entenderse que queda configurada en nuestro ordenamiento como una decisión o disposición con rango o valor de ley (…) al resultar aquéllos excluidos, en razón de su valor o rango de ley, del ámbito de fiscalización del orden jurisdiccional contencioso-administrativo (arts. 106 CE y 1 LJCA contrario sensu”.

Más bien creo que serán actos de gobierno de contenido político y enjuiciables ante la jurisdicción contencioso-administrativa, no bajo el prisma del procedimiento seguido -pues han sido exonerados de este factor reglado- pero sí desde la perspectiva de garantía de los derechos fundamentales y de las responsabilidades que pudieran derivarse, en caso de excesos o daños provocados por decisiones autonómicas erradas o desproporcionadas.

Respecto a lo de excluir la intervención judicial, tanto de los Juzgados como de las Salas contencioso-administrativa, prevista en los arts. 8.6 y 10.8 LJCA, se entiende esta medida en clave de urgencia máxima, aunque también de desconfianza respecto de la justicia. No deja de ser chocante la efímera vida de la facultad de las Salas para autorizar o ratificar medidas restrictivas de derechos fundamentales. Al menos no se ha arriesgado el Real Decreto 926/2020 a excluir de tales actos autonómicos habilitados, del control jurisdiccional del apartado a) del art. 2 de la LJCA.

En fin, esta reflexión tiene corto recorrido pues me temo que el Estado de Derecho avanza hacia seis meses de turbulencias con problemas de aterrizaje.

También sé que esta reflexión no posee mucho valor jurídico práctico pues el estado de alarma se ha convertido en la piedra filosofal del Estado de Derecho (aunque en fase de experimentación, porque todavía estamos esperando el oro ya que de momento se ha alcanzado la hojalata).

En fin, «Cosas veredes, amigo Sancho, que farán fablar la piedras» (aunque como esta cita no sale realmente en El Quijote, no sé si en vez de amigo Sancho, se refería al mío Cid… o al amigo Sánchez).

 

17 comments on “Cuando el derecho de emergencia entra por la puerta, la prudencia sale por la ventana

  1. Iván M

    Buenos días,

    También me causó perplejidad -o quizá no mucha- la dispensa, tan contundente, de procedimiento administrativo para adoptar tales medidas restrictivas por las Comunidades Autónomas. La situación es grave pero una restricción de derechos fundamentales también lo es y es compatible con una motivación formal de las concretas medidas a adoptar por las autoridades autonómicas, determinando porque adoptan unas u otras bajo el manto de la norma estatal.

    Los actos administrativos han de motivarse y cómo no una disposición, un reglamento, una resolución que limitan derechos fundamentales. Modular, por ejemplo, una hora el toque de queda fijado puede tener un importante impacto, social y económico y, correspondiéndose con un criterio sanitario o un análisis previo, no debería haber obstáculo para que esa medida se explique mínimamente en el marco de un expediente. Eso no es burocracia vacía o mero formalismo, es garantía de que una medida concreta tiene un motivo concreto incluso aunque luego no logre el fin pretendido y, además, todo aquel que trabaja en la Administración sabe que es compatible con la celeridad cuando la situación es urgente. En definitiva, que no cuesta tanto.

    Saludos cordiales y gracias por seguir al pie del cañón con el blog.

    • Carlos COELLO

      lso reglamentos de necesidad, según la doctrina del TS no lo precisan

  2. Emilio Lizarraga Bonelli

    Toda la razón tanto la elemental como la juridica

  3. Carlos COELLO

    LA EXCLUSIÓN DEL ARTÍCULO 8 Y 10 DE LAS MEDIDAS SANITARIAS ME PARECE UN ACIERTO, ENTRE OTRAS COSAS PORQUE NUNCA TUVIERON QUE HABERSE SOMETIDO,NO SON ACTOS CUYA EJECUCIÓN FORZOSA SE CONTROLA SINO DISPOSICIONES REGULATORIAS.LOS JUECES NO SOMOS COTITULARES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA., Recuerda al antiguo régimen,. Con Montesquieu, era preciso el «registro» de las normas por los jueces para que se aplicaran. Y la ratificación , o el disparate de su autorización previa, una concepción más propia del antiguo régimen

    • Contencioso

      Coincido con ello, lo único que el juzgado o sala tiene que ver es el supuesto de que persona concreta e individualizada no se atenga a esas determinaciones y la administración quiera internarla o limitarle un derecho fundamental. Eso no puede resolverse de manera previa e indiscriminada, sino en el caso concreto.

  4. Cuando la ignorancia y la imprudencia entran por la puerta son las vidas las que salen.¡pero, mientras sean las de otros! Y ahora eso lo disfrazamos como queramos: de libertad, de seguridad jurídica .. de lo que queramos porque el papel lo aguanta todo.
    Y lo que en Francia, en Italia , en Alemania no es vulneración de libertades, en España es estado totalitario
    El derecho fundamental a la vida debería de estar por encima del derecho a emborracharse, del derecha actuar como lobby presionando sobre los políticos para que garanticen nuestro negocio, incluso del derecho para que la noche sea el escenario donde se garantice la venta al menudeo de lo que todos sabemos.
    Cuando se nos define como “estado fallido” a lo mejor es porque no queremos legislar contra ciertos intereses aunque nos cueste vidas; ni queremos juzgar lo que no conviene, ni queremos hacer cumplir las leyes que ya existen.
    Un país donde los intereses campan por sus respetos.
    Sigan sus señorías mareando la perdiz que..¡mientras no me toque a mi!

  5. Pingback: Algunas de mis dudas y, quizás, parte de las tuyas sobre el nuevo estado de alarma. | El derecho y el revés

  6. Como humilde estudiante de derecho hay una cosa que me choca y es lo de los art´s 8 y 10 de la LJCA, entiendo que el acto dictado por la administracion autonomica es dictado por delegación, pero si no se puede recurrir el acto en los TSJ ( a los que en teoria corresponde por el foro territorial) ni en los juzgados de lo contencioso-administrativo, ¿a qué órgano corresponde conocer de posibles recursos? ¿AN, TS?

  7. Creo que este es el primer supuesto práctico de una ley que es al mismo tiempo, desde su nacimiento, Derecho Normado y Derecho Practicado (siguiendo la tradicional distinción de D. Alejandro Nieto), pues norma (del verbo normar), en negativo, la no obligatoriedad del procedimiento administrativo, y esa norma puede, simultáneamente, ser obedecida (no fijar procedimiento) o ser desobedecida legalmente (ser practicada) y por tanto sí fijar algún procedimiento (que no es preciso, pero sí está permitido).

    Es un maravilloso —e inquietante— oxímoron jurídico. Un gato de Schrödinger del Derecho.

    Tiene mucho recorrido la reflexión que se hace en la entrada.

    Es como si la Ley de procedimiento Administrativo se redujera a tres artículos:

    1.- Cada autoridad podrá fijar el procedimiento administrativo que conduzca a sus resoluciones.
    2.- Es infracción administrativa el incumplimiento de lo dispuesto en cualquier disposición administrativa.
    3.- Cada resolución podrá fijar si contra ella cabe recurso, y cuál, en ese caso.

    • Carlos COELLO

      de interés la doctirna legal sobre los viejos reglamentos de necesidad, del TS

      • Disculpe,¿ podría facilitar alguna referencia de alguna sentencia ? Sería un placer consultarla.

  8. DAVID AP

    No se dice nada en el post de otro aspecto que personalmente me ha llamado mucho la atención: el art. 8 de la norma.

    No se especifica el límite de permanencia en los lugares de culto, dejándolo al arbitrio de las CCAA. Si este aforo sigue la línea del RD dictado (seis personas máximo), se está limitando de facto el libre ejercicio de la libertad religiosa en los lugares de culto.

    Por otra parte, ¿era necesario el inciso final del artículo?: «Dicha limitación no podrá afectar en ningún caso al ejercicio privado e individual de la libertad religiosa». ¿Y cómo, me pregunto yo, se iba a limitar el ejercicio privado e individual?, ¿metiéndose en casa de los feligreses e impidiendo que rezasen? Me ha parecido fuera de lugar, o no, porque si hace falta que expresamente se prevea que no se puede limitar, será porque llegarán días en los que sí se pueda. Al tiempo.

    Si el ejercicio de la libertad religiosa en cambio, fuese privado pero no individual sino colectivo, ¿entonces sí podría limitarse, aún en el caso de que la reunión fuese de seis personas? Esto me recuerda a la rueda de prensa que dio el Ministro de Sanidad cuando las medidas aprobadas por el Gobierno en la Comunidad de Madrid respecto a la incidencia de COVID en más de 500 casos por 100.000 habitantes, cuando un periodista le preguntó que por qué en los lugares de culto se restringía a un tercio de su aforo, y en la hostelería a la mitad, a lo que el señor Ministro respondió con un escueto: «Seguimos las recomendaciones de las autoridades internacionales sanitarias». Vergonzoso, siendo él una autoridad sanitaria, que no diese ni un mínimo de justifación. Tal vez porque no la tenía…

    El artículo muy bueno como siempre, gracias Sevach.

  9. Carlos COELLO

    Que los presidentes de las CCAA puedan ser la autoridad lo establecen los artículo 5 y 9 iure propio y por delegación el artículo 7 de la Ley Orgánica de 1981.

  10. Manuel

    Sevach, es fácil criticar al Legiferante… «Piove, governo ladro». Esas criticas las hace todo el mundo, periodistas y oposición incluida.
    Se echa en falta, por parte de quién tiene prestigio y sobrada capacidad técnica para ello una crítica a los autos extravagantes y macarrónicos de algunos jueces y TSJ que no han estado a la altura en una situación gravísima.
    Si se ha declarado el estado de alarma ha sido evidentemente para evitar el control de algunas salas, que se han negado a aplicar la única ley posiblemente aplicable al fondo de la ratificación solicitada (la LO.3/86) porque no se citó nominatim en el acto sujeto a control (curia matritensis non novit iuria) o la propia reforma procesal que les atribuyó competencia para autorizar limitaciones con destinatarios no individualizados, pues una ley procesal y no orgánica, afirman, no puede limitar derechos fundamentales (Aragón, País Vasco).

  11. Alfon Atela

    Buenísima entrada, que aprovecho para llamar la atención sobre la nueva (y aberrante a mi entender) función consultiva que se atribuye ex novo a la jurisdicción en la nueva redacción de los artículos 8 y 10, porque eso es (función consultiva) lo vestido como autorización o ratificación.
    El ejemplo lo tenemos en lo que ocurrió en el País Vasco. El Gobierno Vasco redacta (no promulga) un proyecto de orden y lo somete al TSJ que tiene que ratificar ese proyecto. Eso es un informe vinculante en toda regla, lo llamemos como lo llamemos, y eso no le debe de tocar a los jueces a mi entender. El TSJ, creo que con acertado criterio, echó atrás alguna parte del proyecto de Orden pero la pregunta que hay qua hacerse es cómo hubiera podido recurrir nadie la resolución del TSJ si ésta llega a ser favorable a la medida restrictiva, adoptada habiendo oído solo a un parte (Gobierno Vasco) y atendiendo solo a sus razones y a las pruebas interesadas que éste quiso aportarle.No hubo un proceso contradictorio con partes personadas que pudieran recurrir luego, sino un intento de trágala. Se dirá que cualquiera podría después recurrir la aplicación de la Orden si la hubiera autorizado el TSJ, pero ¿cómo podría el TSJ fallar en contra de su propio criterio sobre lo mismo?. Incluso podría ser cosa juzgada.
    En fin, me parece una reforma hecha de mala manera, de prisa y corriendo, y sin pensar ni un solo segundo en sus repercusiones y efectos posteriores. En mi modesta opinión no tiene encaje constitucional.
    Manuel, dices que es fácil criticar al Legiferante. Puede que sea cierto, pero uno no puede dejar de criticar lo que cree que es total ineptitud de unos gobernantes (de todos los colores) metidos a legisladores (porque quienes están legislando son los gobiernos, no el auténtico legislador que es un convidado de piedra). Seguro que esos gobiernos hacen lo que creen mejor en cada momento, pero eso no les priva de cometer errores ni creo que les autoriza a echar continuamente la culpa EXCLUSIVA de la situación a los ciudadanos (todos unos irresponsables) cuando ellos, tras 10 meses de crisis sanitaria, aun no han reconocido la desastrosa situación en que tenían TODOS a la sanidad pública antes de la pandemia. No digo ya que pidan perdón (para eso hay que ser no solo honesto, sino también valiente) sino solo que al menos reconozcan sus errores (para esto solo hace falta un poco de humildad).

  12. Manuel

    Gracias por el comentario, Alfon.

    Es que para mí parte importante de la culpa la han tenido algunos jueces y en eso no entramos. Que la gestión administrativa y política ha sido un desastre es algo expuesto a los ojos de todos, recomentado y, por ello, menos interesante y valiente insistir en ella.

    Podemos tener leyes perfectas, pero si quienes las aplican no tienen las capacidades o el esmero y cuidado necesario por ahí fallará el sistema.
    Muchos administrativistas discuten el encaje de este control judicial (incluso constitucional, lo que me parece una exageración, visto el 117 CE, que permite incluso atribuir competencias no estrictamente jurisdiccionales a los jueces, no creo que nada en la CE impida condicionar la eficacia de ciertos actos o disposiciones administrativas a su aprobación judicial).
    Yo creo que podría ser una garantía importante de legalidad, pero es verdad lo que dices sobre las posibilidades escasas de que prospere un recurso contra estas medidas, si lo resolverá el mismo órgano (recurso directo o indirecto, porque la autorización judicial no impide recurrir directamente contra las disposiciones que aprueban las medidas, aplicandose en estos recursos la contradicción y garantías procesales que echas en falta en la autorización judicial).
    Se podría limitar el trámite, en los juzgados, a las medidas individualizadas o no normativas, como defendían algunos profesores que debía entenderse antes de la reforma de la LJCA o permitir casación ante el TS (que ahora no cabe y es una risa, con la importancia de estos autos y las burradas que han dicho algunos TSJ).

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