Una curiosa sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo sienta una doctrina casacional de enorme interés.
Nada más ni nada menos que establece, que si el gobierno no desarrolla en plazo razonable una previsión transitoria del EBEP que no fija plazo, puede -y debe- la Administración aplicar directamente la letra de la ley.
En concreto se trataba de un funcionario del Grupo B de la Tesorería General de la Seguridad Social, que por su titulación, según el art. 76 del EBEP tenía que integrarse en el Subgrupo A2. Sin embargo, la Disposición Transitoria 3 del EBEP decía que mientras se hacía efectiva esa integración, continuarían en el Grupo B, a los que le corresponde el intervalo de niveles del 16 al 26. El funcionario, cansado de esperar 12 años sin poner fin a la situación transitoria, y sobrecargado de trabajo y mayores responsabilidades, recurrió solicitando la asignación de niveles que excedieran de los correspondientes al grupo B (el 27), de manera que la Sala contenciosa del País Vasco le reconoció el derecho a reclasificación, que es confirmada por la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo, en esta sentencia de 21 de octubre de 2020 (rec. 196/2019) siguiendo un interesantísimo hilo argumental.
Primero, identifica la cuestión casacional a resolver:
si la reclasificación de un puesto de trabajo de un funcionario público como consecuencia de la asunción de nuevas tareas y responsabilidades ha de respetar en todo caso el intervalo de niveles correspondiente al grupo de clasificación profesional del cuerpo y escala al que pertenece el funcionario público, o bien se puede asignar a dicho puesto de trabajo un nivel que se encuentre fuera del intervalo legalmente establecido.
Identifica como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las siguientes: artículo 76 y la D.T.3ª del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, así como el artículo 71 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado.
Después constata que la Disposición Transitoria 3ª del EBEP dispone que: “Transitoriamente, los Grupos de clasificación existentes a la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril, se integrarán en los Grupos de clasificación profesional de funcionarios previstos en el artículo 76, de acuerdo con las siguientes equivalencias:… Grupo B: Subgrupo A2″, pero advierte que el legislador no fijó plazo para la nueva regulación. O sea, estamos ante una disposición transitoria de las que se llaman «infinitas», aunque más adecuado sería hablar de «Disposición Transitoria Indefinida»(patente oxímoron).
La Sala parte de la potestad de la Administración para ordenar puestos de trabajo que no tolera el abuso ni la arbitrariedad:
la Administración goza de gran libertad para definir esas funciones y, por lo mismo, de un amplio espacio de discrecionalidad para determinar los conocimientos convenientes para dichas funciones (lo que no significa arbitrariedad). Por ello no parece razonable ni en consonancia con el principio de buena administración (art. 41 Carta Europea de los derechos fundamentales) ni con el principio de buena fe (art. 31e) Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , que la atribución de nuevas competencias de gran calado, como pone de relieve la sentencia de instancia, no repercutan en una nueva valoración del puesto de trabajo.
A continuación se apoya en instrucciones internas:
Las directrices de Técnica Normativa publicadas en el BOE de 29 de julio de 2005 a que hace mención la parte recurrida no pueden invocarse ante los Tribunales como fuente del ordenamiento jurídico al constituir solo referencias técnicas sobre la forma de redactar las disposiciones legales «40. Disposiciones transitorias. El objetivo de estas disposiciones es facilitar el tránsito al régimen jurídico previsto por la nueva regulación. Deberán utilizarse con carácter restrictivo y delimitar de forma precisa la aplicación temporal y material de la disposición transitoria correspondiente.»
Sin embargo, la Sala constata que se trata de una norma imperfecta, pues no hay ninguna consecuencia jurídica asociada a su incumplimiento:
«El incumplimiento flagrante de tales directrices en la disposición transitoria tercera tanto por la redacción del Estatuto Básico del Empleado Público de 12 de abril de 2007 como por el Texto Refundido de 2015 no lleva aparejada sanción o consecuencia alguna dada su condición de mera referencia técnica.»
Pero la Sala se apoya en dos premisas para resolver en derecho y justicia:
– Es relevante que los subgrupos A1 y A2 tienen la misma exigencia de título académico
– La situación enjuiciada por la sentencia de instancia, aumento de funciones no temporales sino permanentes a un funcionario que ocupa un puesto de trabajo de nivel 26, ha sido provocada por la propia administración que es la que tiene que resolver la asignación de un nuevo nivel que atienda a la responsabilidad desempeñada. Si tal actuación significa desconocer los límites de la disposición transitoria tercera es cuestión de la que es responsable la administración, al haber provocado la situación con su actuación al aumentar las funciones de un funcionario.
En consecuencia, concluye fijando la doctrina casacional:
A la vista de lo argumentado en el fundamento anterior y en razón de las particulares circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado, la respuesta es que se puede asignar a un puesto de trabajo un nivel que se encuentre fuera del intervalo legalmente establecido cuando, como en el caso de autos, la duración temporal de la disposición transitoria del Estatuto del Empleado Público se prolonga indefinidamente en el tiempo.”
No deja de ser llamativo el caso, porque debe aplaudirse la fundamentación anclada en consideraciones de igualdad, buena fe del funcionario y principio de buena administración. Particularmente relevante es la referencia al Principio de Buena Administración (que se consolida como nuevo paradigma del Derecho Administrativo) como lo es considerar que la Administración es quien actúa abusivamente al añadir tareas sin acompañar contraprestación. Sin embargo, algo chirría en lo que se convierte en una suplencia per saltum por parte del Tribunal Supremo de la laguna del EBEP, al convertir una disposición transitoria con vigencia indefinida, en una disposición transitoria finita en los casos en que la paciencia se agota y el interesado reclama.
Recordaré que la STS, de 5 de abril de 2018 (rec. 4267/2016) estableció la posibilidad del control jurisdiccional de la pasividad reglamentaria:
Estamos ante un claro supuesto de inactividad formal normativa pues la Administración incumple un claro e incondicionado deber legal de dictar normas o disposiciones de carácter general -inactividad reglamentaria-, es decir, la administración ha incumplido de un deber jurídico que viene representado por una actuación de la Administración -por omisión- al margen de las previsiones legales y contribuyendo a que éstas queden sin efecto y, por ello, ante una actuación susceptible de control por los Tribunales a tenor de los artículos 106.1 de la Constitución Española y 8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. (…) estando el Gobierno plenamente sometido a la ley y al derecho ex artículo 103.1 de la Constitución y, además, siendo el Gobierno el titular de la potestad reglamentaria a tenor del artículo 97 de la Constitución Española, en relación con el artículo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.
La posibilidad de aplicar la inactividad prestacional del artículo 29.1 de la Ley Jurisdiccional a supuestos de inactividad formal ha sido admitida ya por esta Sala en varias sentencias, como las de 20 de junio y 22 de diciembre de 2005 , 1 de febrero de 2006 y, particularmente, en la dictada el día 3 de septiembre de 2008 (recurso de casación 5550/2006), donde se condenó a la Administración a proceder a la recuperación de oficio de una vía pecuaria.(…) El plazo es así imperativo, aunque no puede considerarse esencial a los efectos de provocar un vicio invalidante de un reglamento tardío.
Alternativamente, si del tenor literal de la citada disposición final décima, aisladamente considerada, se extrajera la inexistencia de plazo para el cumplimiento de la obligación de desarrollo reglamentario, la conclusión sería la misma puesto que la mayor discrecionalidad administrativa sobre la oportunidad para ejercitar la potestad reglamentaria que le venía impuesta quedaría sujeta a la posibilidad de control por las vías tradicionalmente admitidas de reducción de la discrecionalidad administrativa y, en este caso, a través de los principios generales del derecho como técnica de control de la inactividad, particularmente el principio de igualdad.»
Creo que sería deseable que, por un funcionario o sindicato, se ejerciese una acción de inactividad frente al gobierno por no acometer el desarrollo reglamentario de la citada Disposición Transitoria tercera del EBEP, y pese a no existir plazo, posiblemente se dictaría una condenar en sentencia a que el gobierno aprobase en un plazo determinado las condiciones de aplicación.
Es cierto que, en los términos del recurso casacional, la Sala del Tribunal Supremo no podía ir más allá, pero creo que al margen del caso concreto, podría haber deslizado en su fundamentación una interpretación de la Disposición Transitoria para facilitar su proyección general y preventiva, en aras de la seguridad jurídica. Bastaría con haber indicado que se ha ultimado el plazo razonable, con pérdida sobrevenida de vigencia y debiendo tenerse por no puesta. No invalidarla sino interpretar que su vigencia -la de la Disp. Transitoria- se ha agotado, que es muy distinto. Sé que no debe sustituirse por sentencia la discrecionalidad del gobierno por vetarlo el art. 71.2 LJCA, pero también que dicha discrecionalidad se reduce a cero cuando se ha agotado el plazo razonable y existen derechos de terceros, lo que autorizaría, al igual que se interpretan con naturalidad las palabras y condiciones de un reglamento, a que se interpretase la extensión de la cláusula de vigencia transitoria. De hecho, la pasividad reglamentaria provoca la lesión del principio de igualdad entre funcionarios.
De este modo, no se abriría ahora una escenario de picoteo y recursos de los afectados por la Disposición Transitoria, porque bajo este criterio casacional, sensible al funcionario y riguroso frente a una Administración cicatera, no solo está en juego el derecho de un funcionario a cobrar por una sobrecarga de trabajo, sino el derecho a reclasificación de infinidad de funcionarios y el derecho de los funcionarios a concursar a puestos de trabajo del nuevo grupo de funcionarios; e incluso si se me apura, alguien reclamará indemnización por los haberes y oportunidades perdidas al no haberse desarrollado reglamentariamente a tiempo.
Además existirá un efecto-llamada a impugnar la inactividad ante otras disposiciones transitorias o mandatos de regular sin plazo, aunque se trata de casos no tan claros como el zanjado por el Supremo y en que incide con mayor intensidad la potestad de organización y leyes presupuestarias (ej. consolidación temporal, regulación de la carrera profesional, etcétera).
Por supuesto, lo más deseable a la vista de la sentencia, sería que el Gobierno desarrollase ya reglamentariamente las condiciones para su efectividad inmediata. Porque doce años de espera… ¡ya te vale. ¡Cuántos funcionarios se han jubilado esperando esa integración que nunca llegó!
Pero el funcionario es paciente, y comprende lo que se dice en El coronel no tiene quien le escriba (G.G. Márquez): «El que espera mucho, espera lo poco».
Me parece un exceso notable del TS, salvo que en la CAV existiera algún tipo de matiz o excepción para los intervalos de niveles (a nivel estatal están fijados en el RD 364/1995, que no permite saltar al intervalo del grupo superior, pero este RD no es básico).
Una supuesta actuación irregular de la AP no puede legitimar una consolidación de la irregularidad vía reconocimiento de un nivel del puesto de trabajo fuera del intervalo asignado al grupo o subgrupo del funcionario. Se podría reconocer una indemnización (retroactiva) por el daño derivado de ese aumento de responsabilidades por encima del nivel 26 o, todo lo más, un aumento del complemento específico, que, en principio, no tiene límites legales (tal vez en la CAV sí), bien en una cantidad exacta si existen elementos suficientes en los autos para determinarla sin dudas o bien a determinar por la administración en ejercicio de sus potestades organizativas.
Del EBEP no resulta en absoluto que los cuerpos del antiguo grupo B se equiparen a los del grupo A ni que los subgrupos A1 y A2 sean intercambiables. El art. 76 indica que la clasificación en uno u otro dependerá del nivel de responsabilidad y de las características de las pruebas de acceso.
SEVACH, no creo que haya inactividad reglamentaria impugnable. Hay inactividad legislativa, pues la creación modificación y supresión de cuerpos y escalas de funcionarios están sujetas a reserva de ley ex STC 99/87 y art. 75 EBEP. Es la Ley la que deberá determinar a qué grupo concreto corresponde cada cuerpo o escala. En el mientras tanto, aplica la solución de la DT 3: grupo A Ley 30/84= A1 EBEP, grupo B = A2.
no soy jurista ni entiendo de esto pero a mi no me parece una solución aplicar una DT que tiene ya 13 años de vida , y si se nos exige una titulación de grado superior de FP , no nos pueden seguir clasificando eternamente como si no la tuviésemos.
Interesante reflexión. Me resulta parangonable a la respuesta proactiva de los Tribunales ante la falta de trasposición de Directivas Comunitarias:
Legislador perezoso vs consumidor indefenso?. Eficacia directa o responsabilidad patrimonial?
Y en este caso, Administración perezosa vs funcionario indefenso?. Interpretación pro funcionario o responsabilidad patrimonial?
Saludos
Me trae a la memoria este asunto el caso de los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional (FHN) de la subescala de Secretaría-Intervención, que no han participado en ningún procedimiento de integración en el subgrupo A1 porque la Administración no lo ha convocado (caso de la Comunidad de Madrid, entre otras, mientras pudo hacerlo, y de la AGE, que sólo convocó un procedimiento de integración en 2005 o 2006). Y, transitoriamente, sigue vigente la disposición que -desde entonces- prevé nuevas convocatorias, ahora en el RD 128/2018, de 16 de marzo. Así, se da el caso de muchos FHN de la subescala de S-I que siguen siendo A2, pese a contar con mucho más que dos años de experiencia y con la titulación requerida, e incluso superior. Y, para ellos, no ha solución mientras no se convoque el oportuno procedimiento de integración, que estará compuesto por pruebas selectivas, a diferencia de lo que ha ocurrido para otros funcionarios (Policías locales, por ejemplo). Mientras tanto, siguen en nivel 26 máximo, sin poder consolidar otros niveles superiores. Y asumen las nuevas responsabilidades derivadas de la LRSAL (Tesorería, verbi gratia), del propio RD 128/2018 (en materia de protección de datos y de transparencia, por ejemplo), y de lo que les echen. Y sin poder optar a puestos A1 de ninguna Administración públicas. Todo un precipicio insalvable ante el derecho a la promoción profesional de estos funcionarios, que ven cómo los de nuevo ingreso son integrados automáticamente en A1 sin contar con experiencia alguna, mientras que ellos han de arrostrar las mismas responsabilidades por menos dinero y sin derecho a promoción. Todo un dechado de buena Administración; pero de la buena, buena; de la de toda la vida.
Otra entrada para enmarcar y que me dará mucho juego, mil gracias, MAESTRO.
Creo que, aunque venga de las bodegas del Supremo, a este vino se le van a echar muchas jarras de agua muy pronto. En cuanto entren por los juzgados las primeras demandas, muchos jueces sacarán el matamoscas de la «potestad de autoorganización», la «irrevisabilidad de las valoraciones de la RPT», etc. Ya pasó con el silencio positivo en la reclamación de retribuciones, que acabó unificándose doctrina favorable al RD 1777/1994, que la mitad de los TTSSJ entencían derogado, por contrario a la LPA: Ojalá me equivoque.
Muy buen comentario José, como siempre. Sobre la Ley de Registro Ciivl y la prorrogada vatatio legis desde 2011, entiendo que hay autoridades aplicando contenidos de la misma sin estar en vigor.
También considero, como José Ramón, qué debe aplaudirse la fundamentación anclada en consideraciones de igualdad, buena fe del funcionario y principio de buena administración. Particularmente relevante es la referencia al Principio de Buena Administración (que se consolida como nuevo paradigma del Derecho Administrativo) como lo es considerar que la Administración es quien actúa abusivamente al añadir tareas sin acompañar contraprestación.
Pero mi sorpresa radica en que el Supremo se base en un principio general, el de Buena Administración, inspirado en normativa europea y sin ningún soporte doctrinal fruto de sentencias anteriores y no se pueda atacar ese abuso por parte de la Administración, mediante otra línea jurisprudencial más consolidada en nuestro ordenamiento. No sé que opináis.