La reciente sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2020 (rec. 140/2020), ponente, Celsa Pico Lorenzo, limpia, fija y da esplendor a los criterios constitucionales y legales que encuadran las actuaciones del poder público en la pandemia, particularmente cuando se trata de la medida de uso obligatorio de las mascarillas.
Una buena prueba de resistencia del ordenamiento jurídico ante la concurrencia y aparente conflicto, entre los derechos fundamentales de los ciudadanos que pudieran estar afectados por la medida (integridad física y moral, libertad individual, derecho de honor e imagen, libre circulación y derecho de reunión) y los principios y valores constitucionales (tutela de salud pública, vida e integridad física, eficacia administrativa, etcétera).
Veamos esta importante sentencia, canalizada por el proceso especial de tutela de derechos fundamentales, que resuelve todas las cuestiones planteadas por la demanda, unas realmente interesantes y otras meramente ocurrencias.
I. Una cuestión procesal importante: el pleito no pierde objeto por el hecho de haberse derogado el Estado de alarma original bajo el cual se dispuso la obligación de portar mascarillas:
La razón esencial es que, tal cual manifiesta el Ministerio Fiscal, nos encontramos ante un proceso especial de protección de derechos fundamentales en que se cuestionan actos que hubieran podido causar una lesión durante la vigencia de la norma. No estamos, pues, ante los supuestos enjuiciados en las STS de 8 de junio de 2004 (recurso 219/2000), 21 de febrero de 2020 (casación 4528/2017), invocados por la Abogada del Estado y que fueron sustanciados por el procedimiento ordinario.De ser estimatoria la sentencia no tendría más alcance que el puramente declarativo. Mas tal hipotética conclusión no convierte en innecesario un pronunciamiento del Tribunal.
II. Se despeja un óbice procesal, en el sentido de negar legitimación para impugnar Órdenes ministeriales que establecen restricciones en determinadas unidades territoriales a quien no reside en las mismas.
La respuesta es lógica, aunque a nuestro juicio quizá en el futuro el legislador debería examinar la conveniencia de implantar la acción pública allí donde existan riesgos sanitarios colectivos pues es chocante que exista acción pública en el urbanismo y no en la tutela de la salud pública.
III. Se fija el marco impugnatorio en el complejo escenario de Declaraciones del gobierno sobre estado de alarma y las medidas de aplicación, estatales o autonómicas, delimitando las vías de control de la jurisdicción contencioso-administrativa, con cita del Auto del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2020 (rec. 120/2020):
La conclusión que hemos alcanzado, en definitiva, sobre la caracterización del objeto de impugnación, en cuanto concerniente al efecto directo de medidas incorporadas al Real Decreto 463/2020, que tiene «fuerza y valor de ley», determina que no sean disposiciones de carácter general, de rango reglamentario, a las que se refiere el artículo 1.1 de nuestra LJCA. Ello nos conduce a declarar la inadmisión del recurso contencioso administrativo, en aplicación del artículo 51.1.a) y 69.1.a) de la LJCA, pues sin jurisdicción ni competencia no podemos ejercer válidamente la función jurisdiccional que constitucionalmente tenemos encomendada (artículo 117.3 de la CE), y que, con carácter general, se atribuye, en régimen de monopolio, a los jueces y tribunales.
Cuánto hemos señalado, sin embargo, no comporta que este tipo de Reales Decretos estén exentos o sean inmunes a todo tipo de control jurisdiccional. Sucede, simplemente, que al poseer ese «rango y valor de ley», la impugnación ha de ajustarse al régimen previsto por nuestro ordenamiento jurídico, en lo que afecta a la posición de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, para las normas con rango de ley. Nos referimos no sólo a su impugnación ante Tribunal Constitucional, mediante los correspondientes procesos constitucionales que prevé la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que tienen por objeto el control de constitucionalidad de las leyes, disposiciones y actos con fuerza o valor de ley (artículos 161 y 163 CE, 27.2 b. LOTC), sino también ante las impugnaciones que pueden sustanciarse ante nuestra propia jurisdicción contencioso administrativa en relación con los actos y disposiciones generales dictadas en aplicación de tal Real Decreto, en los que, como es natural, podría promoverse, en su caso, el planteamiento de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad al respecto.
Por consiguiente, como ya advirtió la citada STC 83/2016, la fiscalización por la jurisdicción constitucional de los Reales Decretos por los que se declara y se prorroga el estado de alarma no excluye el control jurisdiccional por los Tribunales ordinarios de los actos y disposiciones que se dicten en su aplicación durante la vigencia del estado de alarma. Asimismo, las personas afectadas podrán interponer recurso de amparo constitucional, previo agotamiento de la vía judicial ordinaria, contra los actos y disposiciones dictados en aplicación de aquellos Reales Decretos cuando los estimen lesivos de derechos fundamentales o libertades públicas susceptibles de protección a través de este proceso constitucional, facultad que le confiere el artículo 55.2 LOTC.»
IV. Se rechaza la desviación de poder por parte del Ministerio de Sanidad por el hecho de no seguir las recomendaciones de la OMS
La Sala considera que ello no significa que se utilicen los poderes públicos para fines distintos de los perseguidos por el ordenamiento jurídico.
Añadiremos de cosecha propia que ciertamente, las recomendaciones de la OMS son precisamente eso, “recomendaciones”, que no es fácil pronosticar la eficacia a largo plazo de unas u otras medidas y que el Gobierno, con o sin fortuna, persigue igualmente la tutela de la salud pública.
Aunque late en la sentencia, quizá hubiera sido bueno que hubiese acogido expresamente el principio de precaución que invocó la abogacía del Estado.
V. A continuación se sienta el principio crucial en todo examen de medidas cautelares, ratificaciones o ponderación de intereses que pueda plantearse en litigios derivados de las medidas adoptadas durante la pandemia:
El art. 15 CE garantiza no sólo el derecho a la vida sino también a la integridad física y moral.La salud de los ciudadanos es un elemento esencial del interés general que deben atender los poderes públicos. En una indiscutible situación de pandemia como la generada por el virus COVID 19 que, notoriamente, no se circunscribe al territorio español, resulta evidente que debe prevalecer el interés general sobre el individual, esto es el derecho a la vida de la mayoría de los ciudadanos sobre la pretensión individual aquí ejercitada de contraer el virus para adquirir inmunidad.Partimos de la presunción de que las medidas adoptadas por los poderes públicos tienden a la supervivencia de la comunidad.
Y añade: «Entre tales medidas se encuentra el uso generalizado de mascarillas como medida «barrera» de protección, que también han sido adoptadas por otros Estados Miembros de la Unión Europea y muchos países del mundo.»
VI. Finalmente aborda el fondo del asunto, si el uso de mascarillas es una medida caprichosa o inútil o si cuenta con amparo racional.
Aquí la Sala sopesa el informe pericial de un médico crítico con la medida de las mascarillas, y los numerosos informes de expertos y centros oficiales, nacionales y extranjeros, concluyendo que:
A la vista de lo expuesto resulta patente que la intervención estatal en la libertad individual en el ámbito de la integridad personal física y moral mediante el uso de la mascarilla resulta proporcionada a los fines buscados: la protección de la salud de los ciudadanos considerados en su globalidad, así como una protección terapéutica no especialmente invasiva. Debe prevalecer el objetivo constitucional de protección de la salud de todos, art. 43 CE que comprende la integridad física y moral. Se reputa legitima la disposición ordenando el uso de mascarilla en razón de que, en el actual estado de conocimiento de propagación del virus Covid-19, es necesaria y proporcionada para alcanzar el fin de interés general de protección de la salud, al constituir una medida que puede contener la progresión de la pandemia.A ello no obsta el contenido del informe del Dr. Demetrio sobre posibles contraindicaciones de las mascarillas (falta de oxígeno, eritemas, rinitis, etc.) pues los hipotéticos riesgos siempre serán menores que el beneficio de la prevención obtenida”
VII. La Sala despacha con sensatez el ingenioso, pero inatendible, alegato de falta de consentimiento informado para el uso de mascarillas:
Y no se encuentra concernido el derecho al consentimiento informado a que se refiere el art. 4 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la Autonomía del Paciente, por el uso obligatorio de la mascarilla. La autonomía del paciente y su procedimiento diagnóstico desarrollado para situaciones ordinarias no se vislumbran afectadas en situaciones extraordinarias, máxime cuando la finalidad y naturaleza de la intervención administrativa es notoriamente conocida (método barrera) sin que se evidencien riesgos generales por el uso de mascarillas.
VIII. E igualmente rechaza la Sala la tutela del derecho al honor y a la propia imagen “que el recurrente reputa vulnerada al ser estigmatizados los que rechazan el uso de las mascarillas”:
El derecho al honor gira en torno a la protección de la buena reputación que el recurrente reputa vulnerada al ser «estigmatizados» los que rechazan el uso de las mascarillas. En la STC 223/1992, de 14 de diciembre, se afirma sobre tal derecho que: «Todo ello nos sitúa en el terreno de los demás, que no son sino la gente, cuya opinión colectiva marca en cualquier lugar y tiempo el nivel de tolerancia o de rechazo. El contenido del derecho al honor es lábil y fluido, cambiante y en definitiva, como hemos dicho en alguna otra ocasión, «dependiente de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento» (STC 185/1989). En consonancia con tal doctrina constitucional, ser receptor de crítica por rechazar el uso de mascarillas entra en el ámbito de la polémica sobre una cuestión de suma actualidad sin que pueda calificarse, de entrada, como deshonroso
Finalmente, la Sala impone las costas al recurrente en la cifra de 3000 €, precisando que “se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.”
Personalmente me encuentro dividido sobre las costas a este que, podríamos calificar de «pleito-testigo», porque marcará la hoja de ruta de otros muchos. Por un lado, no dejo de tener la sensación de que la demanda tiene débil sustento y raya la temeridad, y además ha provocado un proceso con ingentes costes (pericias, oficina judicial, fiscales y jueces). Pero por otro lado, ha dado ocasión al Tribunal Supremo para que fije una doctrina clara y marque aviso para navegantes de lo que puede o no tener fundamento, y pone fin –esperemos– a las conjeturas y fake news sobre el uso de las mascarillas.
En fin, a mi juicio, una buena sentencia, clara y laboriosa, que está llamada a tenerla cerca, tanto abogados y jueces, a la hora de examinar los intereses y legalidad en juego ante conflictos derivados de la pandemia.
Discrepo totalmente de tu opinión. El uso obligatorio de las mascarillas es una auténtica aberración, y es una medida muy discutida por los entendidos, exitiendo estudios científicos muy serios que niegan su utilidad. Y en la mayoria de los países no es obligatoria como aquí. Y las Fake news son las que nos meten continuamente los medios de comunicación. Me leeré la sentencia con muchísimo interés
Cada uno es muy libre de opinar lo que le place. Esa es la belleza de la condición humana civilizada. Y sí, sería bueno leerse la sentencia para comprobar que no se apoya en fake news
Muchisimas gracias y decirte que soy un fiel seguidor de tu blog
EN FEBRERO, GOBIERNO DIXIT, ERAN INNECESARIAS E INCLUSIVE CONTRAPRODUCENTES. RECORDEMOS EL AUTO DE LA SALA TERCERA SOBRE LA FALTA DE MATERIAL DE PROTECCION. RECTIFICAR ES DE SABIOS…Y PREVER Y DISPONER DE LOS MEDIOS NECESARIOS… TAMBIEN. PLAN DE PANDEMIAS 2005.
Apreciado José Ramón: bueno, de una primera «lectura ligera», tanto del artículo, como de la Sentencia, es de destacar la repetida alusión al concepto: «El art. 15 CE garantiza no sólo el derecho a la vida sino también a la integridad física y moral.La salud de los ciudadanos».
Es decir, se anticipa una durísima batalla para tratar de imponer la vacunación obligatoria, pues con lo rápido que se han desarrollado, nada garantiza, por mucho que lo aseguren, su seguridad. Y esto, los que ya vamos teniendo una edad, no olvidamos lo que ocurrió con la vacuna de La Polio, cuya historia recomiendo buscar, si bien veo que está muy oculta por los buscadores.
Imponer la obligatoriedad de la vacunación no va a ser tan fácil, y preveo que ni tan constitucional.
Como siempre, un saludo y gracias por la divulgación.
«[…] no se encuentra concernido el derecho al consentimiento informado a que se refiere el art. 4 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la Autonomía del Paciente […]. Carlos Marcelo, comparto su preocupación.
Concuerdo con el último comentario de D Carlos Marcelo. Nos podrán imponer una vacunación obligatoria con la justificación de un presumible interés general ? Quiénes van a ser los » conejillos de indias» ? No todos los sanitarios se ofrecen tan alegremente como algunos dicen. Nuestros mayores, con el abandono que sufren, ya ni nos cuestionamos las medidas que padecen… En fin , materia difícil y controvertida como para «meterle 3 000 pavos» a quien ose cuestionar la nueva realidad que nos tocó vivir. Saludos cordiales.
El sistema no tiene inconveniente en vendernos harinas blancas, aceites procesados y un sinfín de basura que encontramos en todos lados.
Siendo esto indubitable…
repasemos la afirmación de justamente desprestigiado TS:
Partimos de la presunción de que las medidas adoptadas por los poderes públicos tienden a la supervivencia de la comunidad.
¿de verdad?
Sin discutir la obligatoriedad de la mascarilla en lugares cerrados y/o en la proximidad de otras personas, creo que las autoridades sanitarias deberían de explicar claramente y cómo si se dirigieran a personas adultas y libres por qué en España son obligatorias las mascarillas en cualquier lugar público, aunque sea en el exterior y aunque no haya ninguna otra persona a la vista. No veo que el TS dé razón alguna aparte de que las autoridades lo ordenan, y que ellas velan por nuestra salud y saben lo que nos conviene.
No recuerdo a qué político oí declarar que la obligatoriedad de llevar mascarilla en el exterior, en todo momento tenía una finalidad «didáctica», y que como así se llevaría siempre se garantizaba que se llevara cuando era necesario; lo que han conseguido es el efecto contrario y que España haya tenido una segunda ola especialmente dura: puesto que el ciudadano harto de llevar mascarilla durante horas en circunstancias en que no sería necesario, se la quita justamente cuando menos debería hacerlo, esto es al sentarse en un velador a consumir una bebida, o al hacer una visita a sus ancianos padres en el domicilio de estos, fuera de la vista de la policía.
Aprovecho para manifestar mi indignación por los políticos a los que se ve hablar en ruedas de prensa, o en sede parlamentaria, sin portar mascarilla. No hay ninguna excepción que les ampare, como no la hay para los profesores al dar clase, ni para quieres debemos hablar en un juzgado.
Yo también discrepo de las alabanzas a esta sentencia. Está plagada de subjetivismos inaceptables en un tribunal de este nivel. Aunque, tampoco me sorprende, ya sabemos que la división de poderes ha desaparecido en nuestro país.
En todo caso, me suena que el TEDH pegó una colleja a Italia en esto de las mascarillas, ¿no?
Las mascarillas son usadas por los profesionales de la medicina allí dónde hay riesgo de contagio propio y ajeno por los virus y bacterias. Creo que es un buen indicador de que hay limitaciones a la libertad individual que ninguno rechazamos. Las pegas las ponemos cuando nos toca personalmente hacer un esfuerzo que ha devenido obligatorio por mandato del gobierno de turno, que pasa a ser inmediatamente odiado aunque sea de tu cuerda ideológica. Pero desde nuestra visión individual, no llegamos a percibir la complejidad que tiene regular en una norma todo el comportamiento social e individual de la ciudadanía en un asunto como el covid-19, del que se sabe poco. Nos quejamos, yo el primero, de lo anecdótico, como si fuera lo que importa, cuando lo que importa es la dinámica que genera la medida adoptada, junto con las otras medidas. ¿bajan los contagios ? Si solo queremos oír la respuesta propia, yo diría que no, pero es igualmente de irrelevante que si dijera que sí. Creo que lo relevante es escuchar a los que manejan información estadística y son expertos en la materia, aunque algunos piensen que se han vendido a G. Soros, a los chinos y a nuestros enemigos que nos quieren destruir y quieren acabar con nuestra libertad.
De ahí resultan demandas que al decir de sr. Chaves, «tiene débil sustento y raya(n) la temeridad».
Buena sentencia, muy bien argumentada y, en mi opinión personal, muy acertada. La mascarilla es una más de las necesarias medidas de prevención. En la parte de consentimiento incluso se podría haber añadido que cuando está en juego la salud pública no es necesario pedirlo -art. 9.2.a de la Ley 41/2002-, pero son detalles que no desmerecen el gran trabajo de la ponente (magnífica también como persona, por cierto).
Gracias por tenernos a la última, JR.
Una de las enseñanzas de Juan de Mairena era la siguiente: «Y en cuanto al fracaso de Platón en política, habremos de buscarlo donde seguramente no lo encontraremos: en su inmortal República. Porque ésta fué la política que hizo Platón.»
El fracaso de esta sentencia tampoco lo encontramos en ella misma. Pero sin embargo lo encontramos y allí está a la vista de todos.
No falla el Tribunal Supremo pero sí todo lo demás. Es el contexto el que arruina la buena labor del Tribunal.
Sinceramente, creo que el gran problema de esta epidemia es una sociedad infantilizada presa de un pánico cuidadosamente alimentado por los medios de prensa. Y unos Gobiernos infantilizados que actúan con total cortoplacismo (cortopancismo digo yo) y dando palos de ciego, sin importarles las consecuencias. Van camino de destruir la economía de la Nación, y con ella el Estado Social y Democrático de Derecho. Eso es todo. Ha habido muchas plagas anteriores a ésta pero nunca se actuó frente a ellas con tal histeria colectiva y en un ambiente de tanto terror, ni se había puesto tan en peligro la existencia misma de la sociedad tal y como la conocemos.
Desde marzo hemos visto muchos desatinos y soportado muchos desafueros. El del comité de espectros es tan sólo uno de ellos pero, en el contexto de la mascarada, suficientemente sugerente de que no nos han mentido solamente en una cosa y de que realmente no hay detrás de la disparatada normativa represiva nada más que ocurrencias mal disfrazadas de medidas de protección y contención.
Ahora el remedio parece que va a ser una hipotética pero milagrosa hasta lo mítico vacuna que, políticamente, ha resultado ser un auténtico Bálsamo de Fierabrás, y la panacea que devolverá a España a la primera división de la política mundial. No me lo creo.
La mascarada puede ser constitucional pero ¿quién nos convencerá de que ha servido de algo? ¿Y quién nos convencerá de que las más disparatadas medidas entre lo represivo y lo recaudatorio, perseguían realmente algún objetivo en concreto? Ya hemos visto que los visires regionales se han lanzado al unísono a endurecer la ya suficientemente restrictiva normativa nacional: ¿quién nos va a convencer de que hay alguna razón auténtica detrás de ello, cuando nadie ha sabido, ha podido o ha querido decirnos una sola palabra? Y, sobre todo, ¿quién nos va a hablar de eficiencia y eficacia cuando ya conocíamos la baja calidad de esos aprendices de brujo, a quienes perdonábamos todo con tal de que tuviésemos el bolsillo lleno?
Buenos días,
¿Puede ser que este párrafo «La respuesta es lógica, aunque a nuestro juicio quizá en el futuro el legislador debería examinar la conveniencia de implantar la acción pública allí donde existan riesgos sanitarios colectivos pues es chocante que exista acción pública en el urbanismo y no en la tutela de la salud pública.» no esté en la sentencia del Tribunal Constitucional comentada en este artículo?
Muchas gracias
¿Puede un local impedir el acceso a una persona que legalmente está exenta de llevar mascarilla por no llevarla alegando «el objetivo constitucional de protección de la salud de todos»?
No. La propia norma sanitaria prevé exenciones
No es esa la cuestión que plantea la pregunta. Entiendo que se refiere a que estando legislado las exenciones, un local comercial , con esta sentencia, puede aducir que pone por delante la protección a la salud de todos ( sus clientes ) a el derecho personal. efectivamente sería así, salvo que entienda el ts que solo el legislador puede actuar por buenismo ¿ los magistrados firmantes pueden prometer que no son covidiotas…o mejor dicho pandemia-paranoicos ? . negacionistas adelanto que no. Lo ideal es que se limitaran a valoraciones jurídicas y dejar el buenismo o servilismo para sus casas.
Debería ser obligatorio el uso no de una mascarilla sino de 14 juntas, una junto a la otra. Exactamente por la misma razón que ha dado. Por el bien de todos.
Igualmente por el bien de todos, más de un canalla totalitario, debería arrojarse desde un puente.
No hemos aprendido nada.
Ni en el 36 llegaron tan lejos.