La reciente Sentencia de la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo del 19 de noviembre de 2020 ( rec.6226/2018) deja claro que la Administración no puede ejecutar el acto administrativo cuando el particular formula solicitud cautelar junto con la demanda en vía contencioso-administrativa, y hasta que se resuelva expresamente.
Es sabido que la sentencia STC 78/1996 del Tribunal Constitucional había sentado tempranamente que si la administración ejecuta el acto de cuya suspensión cautelar está pendiente el particular, pierde todo sentido esta tutela judicial de urgencia. Por eso, debía abstenerse de dar pasos ejecutivos y ejecutorios hasta que el Juzgado o Sala resolviese la petición de suspensión cautelar ( aspecto que abordé en post anterior).
El propio Tribunal Supremo acogía con claridad meridiana las razones de esta doctrina en la sentencia de 28 de abril de 2014 (rec.4900/2011) :
«Por ello, el control judicial de la actividad administrativa que proclama el artículo 106.1 de la Constitución y la tutela cautelar, que se integra en la garantía para obtener la protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos, consagrada en el artículo 24.1 del texto fundamental, resultarían burlados si la Administración pudiera adoptar acuerdos de ejecución de un acto cuya suspensión cautelar ha sido interesada sin antes pronunciarse sobre la misma» (…).
La importancia de la reciente sentencia de la Sala Tercera, en clave de flexibilidad y antiformalismo, es triple.
En primer lugar, porque se pronuncia expresamente sobre la interpretación del art.233.8 de la Ley General Tributaria, que parece imponer como condición de la suspensión la “comunicación a la Administración tributaria”. Y en este punto, la Sala Tercera rechaza que sea necesaria tal comunicación pues por el hecho de formular demanda con solicitud cautelar, ya lo conoce el letrado público de la administración demandada, con lo que ha de presumirse este conocimiento. Y no vale, como aceptaba la Audiencia Nacional en su sentencia ahora revocada, aducir que el abogado del Estado no tiene obligación de comunicarlo al órgano de la Agencia Tributaria, ni que la Agencia Tributaria se escude en que su personalidad jurídica es propia y distinta de la Administración del Estado a la que sirve el abogado del Estado.
En segundo lugar, la sentencia comentada se ampara y cita en la precedente Sentencia del Supremo de 15 de octubre de 2020 que fija doctrina similar, y que incluye un espléndido razonamiento para fijar la carga de los letrados públicos y privados cuando son parte de un proceso:
es evidente que el conocimiento procesal de una situación jurídica dada por parte de quien no sólo defiende sino representa -por ley- a aquélla equivale, sin más, al conocimiento o noticia de los datos necesarios por su representada. De no ser así, sería completamente privilegiado, sin justificación alguna, el régimen de los deberes de postulación de la Administración autora del acto respecto de los que se imponen a los demás representantes en el proceso -sean letrados de entidades públicas, sean profesionales de la procura-, con evidente quebranto, por lo demás, del principio de buena Administración, que no podría justificar, en una Administración regida por el principio de personalidad jurídica única, esa especie de derecho a ignorar lo que por fuerza debe saberse.»
Por último, esta doctrina casacional podría tener proyección y reflejo en la interpretación de las condiciones de suspensión de la ejecutividad de los actos sancionadores, una vez agotados los recursos administrativos, en que el art.90.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común parece supeditar la suspensión cautelar del acto firme en vía administrativa, a una conducta consistente en “si el interesado manifiesta a la Administración su intención de interponer recurso contencioso-administrativo”.
En esta línea, igualmente sería deseable que algún día se sentase doctrina casacional sobre las condiciones de aplicación del importante art.117 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común que establece que, cuando se solicita estando en vía de recurso administrativo la suspensión del acto, “La ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurrido un mes desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para decidir sobre la misma, el órgano a quien competa resolver el recurso no ha dictado y notificado resolución expresa al respecto. En estos casos, no será de aplicación lo establecido en el artículo 21.4 segundo párrafo, de esta Ley”.
O sea, que si alguien sufre un acto de gravamen sancionador, la suspensión hasta que se resuelva el recurso administrativo SÍ es automática por el mero hecho de recurrir, como precisa el art.90.3 Ley 39/2015:” La resolución que ponga fin al procedimiento será ejecutiva cuando no quepa contra ella ningún recurso ordinario en vía administrativa”).
Pero si alguien sufre un acto de gravamen no sancionador (ej.tributo, revocación de autorización, denegación de permiso de residencia, etcétera), la suspensión NO es automática, pues el particular que desee la suspensión tendrá que formular el recurso y acompañar la solicitud expresa de suspensión, de manera que si la Administración se duerme en los laureles y no responde en un mes, se produce la suspensión del acto por silencio.
Es en este punto, es donde considero que sería interesante se fijase algún día doctrina casacional sobre esta cuestión:¿En ese plazo de pendencia del mes para que la Administración se pronuncie sobre si se suspende o no el acto – aunque no tiene obligación todavía de resolver el fondo- puede ejecutarse el acto administrativo?, ¿bajo qué condiciones?.
Se dirá que según el tenor de la ley, el acto administrativo no sancionador es ejecutivo y durante el tiempo de pendencia de la resolución de la petición cautelar debería ejecutarse, de manera que si después se estima de forma expresa o presunta la suspensión, se dejaría sin efecto. Veamos un ejemplo práctico del problema; si a alguien le revocan por pérdida de condiciones – no sanción- el permiso de conducir un taxi, y lo recurre en reposición ante la Alcaldía solicitando la suspensión…¿ queda privado del derecho a conducir el taxi hasta que pase el mes sin respuesta, o por el contrario conserva el derecho de trabajar hasta que transcurra ese mes o se le deniegue expresamente la suspensión?.
Pero advertiré que no es fácil dar una respuesta general y me consta que la práctica administrativa generalizada pasa por la prudencia y no ejecutar el acto hasta que se dicta la resolución sobre la petición de suspensión acompañada al recurso administrativo. Pero no pasa de ser una actuación de tolerancia graciable y que no está generalizada. Esperemos que los tribunales vuelvan a hablar algún día en clave protectora.
Gracias maestro. Particularmente no le encuentro ningún sentido al artículo 117 de la Ley 39/2015 precisamente por lo que establece el artículo 90.3 de la Ley 39/2015 y la posibilidad del acceso a los tribunales ordinarios. Es una extensión, o más bien, «tensión» innecesaria hacia el Administrado que ya de por si es la parte débil ante un gigante como la Administración, y además fomenta la corrupción, como decía D. Jose Antonio Fernández Ajenjo en su libro «Leyes de la corrupción y ejemplaridad pública», nos podemos encontrar con «funcionarios indecorosos» que actúan como pequeños dioses que no ajustan su actuación a las normas comunes, pues ellos se consideran la vara de medir la ética del servicio público, gestionando a su libre albedrío los expedientes sin tener en cuenta las instrucciones, ajenos a la prudencia o al principio de la buena Administración. Si la Ley de Jurisdicción establece un plazo de dos meses para interponer recurso contencioso administrativo frente al acto administrativo y solicitar suspensión cautelar, no tiene sentido que la Ley Administrativa «interfiera» en ese derecho, acortando de hecho dicho plazo no vaya a ser que el funcionario actuante tenga mucha prisa por quitarse el expediente de su mesa. Pero claro, siempre te queda el artículo 117 para enviar una escrito, y quien sabe si junto a una visita de turno al funcionario rogándole por favor que se le «olvide» llevar a cabo la resolución expresa…
Recientemente recurro una providencia de la Seguridad Social, por los motivos que automáticamente suponen su suspensión según la LGSS. El recaudador sigue adelante con el argumento de que las impugnaciones las lleva otro departamento. Es increíble, pero cierto.
Esto es España, quiero decir… Esparta. No le pasará nada, nunca.
Gran sentencia y comentario maestro
Respecto a la imposibilidad de la Administración de ejecutar el acto cuando se ha presentado recurso administrativo esta resuelto a mi juicio por el Tribunal Constitucional en su STC 78/1996 donde dice: «Y que dicho acto sancionador no era en esa fecha firme resultaba, en primer término, del hecho de que el plazo de interposición del recurso de reposición no había transcurrido…La cuestión radica, pues, precisamente en que se ordenase ejecutar la sanción sin esperar a su firmeza y aun sin haber resuelto ni el recurso de reposición ni la solicitud de suspensión. Lo cual supone, según el recurrente, sustraer a la posibilidad de amparo judicial la decisión sobre la suspensión de la ejecución del acto vulnerando así el derecho a la tutela judicial efectiva. Apoya esa afirmación en que, de acuerdo con la reiterada doctrina constitucional sobre la ejecutividad de los actos administrativos (STC 148/1993, por todas), el cumplimiento inmediato de aquéllos que dificulte o impida una plena y efectiva tutela judicial posterior, al hacer imposible el adecuado restablecimiento de los afectados en la integridad de sus derechos e intereses, contraviene el art. 24.1 C.E.»
Un abrazo enorme
Me alegro de esta sentencia. El art. 233., actual 233.9 LGT es una trampa saducea en la que han caido muchos, con el coste de un recargo de apremio a traición. La solicitud de suspensión en materia tributaria es un campo minado – recordemos también las inadmisiones, que han dado lugar a otras SSTS tambien interesantes-, está claro que el legislador quiere evitar que se utilice.
Muy interesante, como siempre, tu comentario. Muchas gracias por difundir y por expresarnos tus inquietudes. un abrazo
Muchas gracias por esta Sentencia y su comentario!! Un saludo,
He solicitado en varias ocasiones a la administración el art.117 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común que establece que, La ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si Transcurrido un mes desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro si el órgano a quien competa resolver el recurso no ha dictado y notificado resolución expresa al respecto.
Tras pasar el mes sin respuesta he metido contencioso y pedido como medida cautelar la suspension de la ejecución del acto basándome en ese silencio del 117.
Los Tribunales han denegado las mismas SIN HACER SIQUIERA ALUSION A ESE ART 117, a pesar de que siempre se lo pongo en negritas y con mayúsculas.
Los jueces han ignorado dicho mandato legal, sin explicación alguna.
Eso me ha ocurrido en los TSJ de Madrid, sección 7 de los contencioso y en TSJ de Málaga,
La desmoralización mía es total. Por eso y otras cuestiones que es mejor ni comentar