Las impuras necesidades del servicio

Si existe un comodín valioso en manos de las autoridades públicas son “las necesidades del servicio”. Les permiten ejercer la potestad de organización al gusto en materia de recursos humanos, con amplia proyección: crear puestos, asignar complementos retributivos, atribuir comisiones de servicios, cambiar horarios y jornadas, asignar y privar de despachos o lugares de trabajo, imponer presencia o teletrabajo, imponer o quitar uniformes, disponer ceses, etcétera

Ahora bien, escudarse en necesidades de servicio sin identificarlas mínimamente es no decir nada, y supondría tolerar la arbitrariedad proscrita constitucionalmente (art. 9.3 CE). Por eso se ha producido una evolución jurisprudencial desde la situación previa a la Constitución (en que las necesidades del servicio eran discrecionales y por tanto inaccesibles y prácticamente incontrolables) hacia la situación posconstitucional en que a golpe de sentencia contenciosa, se ha ido perfilando como concepto jurídico indeterminado, de manera que se rellena su contenido justificando la existencia real de necesidades y que las mismas son adecuadas al servicio público. Así y todo, es un concepto jurídico indeterminado impuro, porque tiene notas discrecionales que como las manchas del leopardo no se borran, pues siempre existe un sutil y estrecho campo de criterio de la autoridad no controlable.

En otras palabras, la invocación de las “necesidades del servicio” no autoriza a bajar la guardia en la motivación exigible pretextando una discrecionalidad blindada, ni permite sortear la robusta exigencia del art. 34.2 de la Ley 39/2015: “El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos”.

Sin embargo, existen reductos donde las necesidades del servicio se utilizan con generosidad o incluso con alevosía, como es el caso de la atribución de destinos provisionales o comisiones de servicios, que se justifican en la atribución provisional de labores porque las “necesidades del servicio” no admiten dilación, y en tanto se dispone la provisión definitiva del puesto.

Viene al caso por la reciente sentencia de la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2020 (rec.391/2019), que se enfrentaba a la reglamentación de la guardia civil en cuanto contemplaba la no publicación de las vacantes y su provisión urgente “cuando respondan a necesidades del servicio”. El interés del criterio jurisdiccional radica en que fórmulas similares sobre gestión de recursos humanos están plasmadas en reglamentos sectoriales, reglamentos autonómicos y reglamentos organizativos de entes públicos y entes locales, así como en numerosos pactos normativos negociados con los sindicatos, donde aguarda agazapada la atribución de una potestad de cubrir rápidamente al gusto las vacantes accidentales al amparo de «las necesidades del servicio».

El problema no viene dado por tal posibilidad de atribuir destinos transitoriamente, que es una medida lógica para mantener la continuidad y eficacia del servicio público (¿Cómo cubrir urgentemente una vacante de cirujano en hospital público o de bombero, mientras se desarrolla con parsimonia el procedimiento selectivo o de provisión definitiva de puesto de trabajo?).

El problema radica en el abuso de la figura. O bien por el pecado original de que se adjudique, no por razones de idoneidad, sino por amistad, fidelidad o clientelismo. O bien por mantener esa provisión provisional en el limbo de lo transitorio, de forma prolongada.

 Así, la citada sentencia razona:

Ciertamente, aquí debe decirse algo parecido a lo expuesto más arriba a propósito de los puestos de libre designación: en toda organización puede haber circunstancias en que sea preciso cubrir un puesto de manera urgente e imperiosa. (…) Que la norma permita enviar urgentemente a alguien a un puesto por necesidades del servicio no es, en sí mismo, objetable. Cuestión distinta, de nuevo, es el abuso que pueda hacerse de esta posibilidad, que deberá ser combatido cuando se produzca.

A continuación, pone el dedo en la llaga de las perversiones de la figura:

Ahora bien, lo que sí resulta objetable es que, con ocasión de una situación de urgencia para el servicio, se pueda enviar a alguien a un puesto de manera estable o por un período prolongado. Ello abre la puerta a utilizar las necesidades del servicio como medio para eludir las vías ordinarias de concurrencia entre posibles candidatos a un destino, en abierta contradicción con los principios constitucionales de igualdad en las condiciones de acceso a las funciones públicas y de mérito y capacidad (arts. 23 y 103 de la Constitución)”.

Esta sentencia se mantiene en línea con la antigua pero espléndida sentencia de la Audiencia Nacional que recuerda que las comisiones de servicio no son un cheque en blanco. Queden estas claras reglas generales y advertencias del Supremo como faro para iluminar las políticas públicas de personal. Cuantas menos “gateras” existan para el empleo público, cuantas menos discriminaciones y menos favoritismo existan, reinará un mayor clima de trabajo y la eficacia de la administración ganará. Y cuanto más se respeten las reglas del juego por el poder público, mayor legitimación y aplauso social merecerá. Al final, como siempre, se trata de cumplir los dos mandamientos en que se encierran todos los compromisos de autoridades y funcionarios:

1. Perseguirás la buena administración sobre todas las cosas.

2. No se aplicará la primera regla si entra en conflicto con los principios éticos.