Salud

Medidas cautelares sobre la hostelería para atajar la pandemia: no vale todo

El recientísimo auto de la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictado hoy nueve de febrero de 2021, es un bonito ejemplo de la confluencia de interés público e intereses privados, de discrecionalidad del poder autonómico y de garantías, y del principio de precaución ante grandes males frente al principio de seguridad jurídica. Todo ello abordado en un humilde auto, al hilo de resolver la solicitud de medidas cautelares formulada por asociaciones de empresas de hostelería, frente a las resoluciones autonómicas de cierre hostelero frente a la pandemia.

Es sabido que las medidas cautelares judiciales fueron reforzadas tras la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1998, como intervención de emergencia de la justicia administrativa para frenar la ejecución de actos administrativos mientras tenía lugar el debate judicial. Tales medidas cautelares se apoyan en la idea de que la justicia de la sentencia no llegase tarde («que el medicamento no llegue cuando el paciente ha fallecido») y pudiese pronunciarse con rapidez sobre si debía primar la ejecutividad de los actos administrativos “en nombre del padre público”, o bien si debían primar otros derechos e intereses dignos de protección.

Gran responsabilidad para el poder judicial: nada menos que mantener un pulso frente al poder ejecutivo.

El ejemplo de máxima tensión nos lo brinda este auto de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Como confiesa a modo de resumen el propio auto:

En definitiva, la conjugación de los intereses en conflicto hace que la Sala entienda que la apertura de la actividad hostelera, en las condiciones antedichas, no aparece en este momento como un elemento de riesgo cierto y grave para la salud pública, por lo que se accederá a la medida cautelar en estos términos”.

Los términos en que se dispone la medida cautelar son la suspensión de las rigurosas medidas de mantener el cierre hostelero total en los municipios de más de 5.000 habitantes, cuando la tasa de incidencia del virus supere 500 por cada 100.000 habitantes y en su lugar considerar suficiente la aplicación de las propias medidas fijadas por el gobierno vasco en cuanto a mantener servicio de terraza, 50% de aforo interior, distancia de al menos metro y medio entre personas sentadas en mesas diferentes, agrupaciones de 4 clientes máximo por mesa, no pudiéndose unir dos mesas o más, prohibiéndose el consumo en barra o de pie, debiendo hacerse en mesa.

De hecho, la Sala argumenta que el propio gobierno aplicó esas medidas como idóneas en un contexto similar pues

Ha de indicarse que, durante el mes de diciembre, se han considerado medidas adecuadas al no aparecer en dicho mes subida de contagios con la hostelería abierta en estas condiciones».

Estamos ante una decisión judicial singular. En primer lugar, está razonada y anclada en la esencia de tal decisión cautelar que debe moverse en el plano de la ponderación de intereses, de sopesar interés público y derechos en conflicto (no solo económicos sino sociales y vitales que están tras peligrar el medio de vida de los hosteleros y actividades conexas), pero sobre todo, valorando la suficiencia de la motivación esgrimida por el gobierno vasco, pues analizando la evolución de la pandemia en el propio País Vasco y según los datos públicos concluye la Sala precisando que:

No aparece con claridad la influencia de la apertura de los establecimientos hosteleros con el elevado nivel de incidencia del virus tras la celebración de la Navidad».

En segundo lugar, es una medida cautelar valiente porque se mueve en un escenario de incertidumbre, sobre la evolución de la pandemia, y desautorizando a las autoridades sanitarias con razonamientos atendibles y ante los actos propios del gobierno vasco.

En fin, la Sala vasca ha hecho su trabajo: ha barajado intereses, ha sopesado informes, ha valorado el escenario de evolución de la pandemia y ha adoptado motivadamente la medida cautelar que menores estragos aconsejaba la situación tal y como la pintó el propio gobierno vasco en el incidente cautelar.

Lo que debe quedar claro es que la situación de la pandemia es preocupante y que el poder público puede y debe adoptar medidas claras y enérgicas, pero desde mi personal punto de vista, la administración debilita sus razones cuando:

a) No existen medidas unitarias para todo el Estado sobre la incidencia de la hostelería y para atajar los riesgos derivados de la misma;

b) No existen medidas estables en cada Comunidad Autónoma, pues parecen dar “palos de ciego”, pasito adelante pasito atrás, ahora cierro todo, ahora lo abro, ahora limito horarios, ahora permito las terrazas, etcétera;

c) No existe, o al menos no se ha acreditado hasta ahora, la existencia de un informe serio, científico, claro y solvente, que vincule con la mayor precisión posible el impacto de esas restricciones hosteleras con la propagación de la pandemia; es innegable que la vida social inherente a la hostelería favorece el contagio, pero el salto cualitativo de las restricciones y precauciones de horarios y aforo hacia el cierre total requiere un plus de motivación. Cortar por lo sano, en medicina y en derecho cuando se trata de libertades, requiere motivar y afinar la motivación;

d) Además la motivación de tales medidas ha de tomar en cuenta igualmente la variable de los servicios sanitarios de urgencia, su estado y riesgo de saturación.

Por tanto, no debe vacilar el gobierno para adoptar medidas que limiten con la intensidad que la situación requiera, las libertades que sean incompatibles con la salud pública, pero tampoco debe vacilar la justicia para verificar si tales medidas superan el test de motivación y de proporcionalidad.

En definitiva, estamos ante una decisión judicial difícil, pero está anclada en razones y sentido común, sin dejarse amilanar por la sombra del poder público, ni por el fantasma de un virus salvaje, ni por presiones de colectivos. De hecho, es la decisión cautelar que toma en ese contexto y circunstancias, según lo alegado por las partes en el incidente, pero deja a salvo que se podrá solicitar su modificación o revocación “si cambiasen las circunstancias”.

Un bonito ejemplo del debate interno que anida en la mente del juez, o en las sin duda agitadas deliberaciones de las Salas, cuyas interioridades he intentado analizar en un reciente post, sobre mi último ensayo: Como piensa un juez (Wolters Kluwer, 2011) disponible también en Amarante Store (con gastos de envío gratuito a España peninsular).

40 comments on “Medidas cautelares sobre la hostelería para atajar la pandemia: no vale todo

  1. Además el auto es muy interesante para conocer cuando se pueden solicitar una medidas y que las mismas puedan ser concedidas. Como bien dice, no se puede tener 17 reinos de Taifas, solo hay un Reino y parece que quien debe dirigirlo está a otras cuestiones. Una duda, el auto es de aplicación hoy mismo? Creo que sí, porque los medios indican que podrá abrir a partir de mañana, por lo cual hoy podría un establecimiento tener abierto hasta las 20:00 horas. Un saludo.

    • Pedro M.

      Insisto en que creo que para opinar debiéramos escuchar las declaraciones previas del magistrado.

      Se publican hoy en la prensa local.

    • Pedro M.

      Como continuación del post de antes, os paso el link de las declaraciones hechas por el ponente (Sr. Garrido) en Radio Popular de Bilbao antes de dictar el Auto:

      https://www.eldiario.es/euskadi/juez-ordenado-reabrir-bares-euskadi-epidemiologos-son-medicos-familia-han-hecho-cursillito_1_7209955.html

      «Un epidemiólogo es un médico de cabecera que ha hecho un cursillito. No hay doctorado de esto»

      «En el caso de la epidemiología no está tan avanzada como parece. Vamos a poner un ejemplo: supongamos que en Bizkaia suben un 2.000% las enfermedades de transmisión sexual. Y llego yo, el gran epidemiólogo de la zona y digo: ‘Muy fácil. Esténse ustedes dos años sin relaciones sexuales y bajará la curva. Para decir eso no añado ningún valor añadido. Ahora que te digan: ‘Para que el virus se reduzca tiene usted que quedarse en casa, no hablar con nadie ni hacer nada de nada’. Para decir eso lo sabían en la Edad Media. […] O incluso antes en los países árabes».

      Es lógico que un juez tiene opiniones personales, como ciudadano, sobre los temas; ahora bien, cuando vierte opiniones con tanta ligereza y sobre todo prejuicios sobre asuntos que enjuicia, ello me lleva a cuestionar su independencia o la validez de su juicio. Insisto en que se trata de una opinión expresada tiempo antes en medios públicos y sobre un tema muy grave como el que estamos viviendo. Personalmente veo mucha ligereza en su planteamiento y muy poco razonar jurídico, por mucho que en su Auto se disfrace su decisión, es evidente que ya tenía tomada la misma antes de ver las posiciones de las partes.

  2. Andrés Rodríguez

    Buenas.
    No soy jurista, pero trabajo precisamente en sanidad, y el derecho administrativo rige toda mi actividad.
    A mi personalmente, me parece una locura la sentencia, que sin duda no he desmenuzado como ustedes. Que el poder judicial «valore» si unas medidas SANITARIAS están o no bien tomadas,….que valore que en diciembre la situación era la misma (…el poder judicial «sabe» cual era la situación en diciembre??,…no salgo de mi aasombro) y la Autoridad Sanitaria adoptó otras medidas,….bueno, no se: creo que es una locura. Creo que es, …como si yo me metiese a «juzgar». A mi, como a usted, me parece que la imagen de LA AUTORIDAD SANITARIA en forma de 17 situaciones más o menos parecidas y más o menos diferentes no es la mejor de cara a la ciudadanía. Más, si repercute en su forma de ganarse la vida.
    De ahí a que la Autoridad Judicial se meta a «valorar riesgos sanitarios»,….pero con qué conocimientos??
    En fin, es mi opinión, que no por menos fundamentada que la de ustedes juristas (y la del TSJPV) es menos válida.ç
    Yo esta mañana, me he sentido cuando menos perplejo: «….lo que nos faltaba!!» ..he pensado.
    Espero que la cordura impere, y cada quién asuma sus cada qués.
    Saludos

    • José Luis

      Muy bien, coincido plenamente. Y al autor del comentario anterior quisiera decirle que el problema es que quizá la situación no la deba valorar un experto en sanidad, sino en emergencias (control de plagas, por ejemplo). Seguramente Usted está cobrando todos los meses su sueldo y no se pone en el lugar de aquéllos trabajadores autónomos que necesitan facturar para poder comer y las están pasando canutas. Lo que tiene que haber es protocolos de actuación en cada actividad, basados en criterios racionales y luego que se controle su cumplimiento, ya está bien de medidas absurdas que no tienen ningún fundamento (como cuando durante el confinamiento nos tuvieron un mes sin dejarnos salir a pasear a los que vivimos en el pueblo) y que al final acaban consiguiendo el efecto contrario (que la gente, por hartazgo, especialmente los jóvenes, se las salten cada vez que tienen oportunidad).

    • Con el máximo respeto, una opinión sí es menos válida cuando está menos fundamentada.

      El «poder judicial» no está valorando medidas sanitarias, esa es una perspectiva equivocada. El tribunal está valorando una actuación administrativa con efectos jurídicos tremendos, adoptada por razones santiarias, sí, pero sometida a control judicial como cualquier otra actuación administrativa en una democracia con mínima solvencia

      A la Administración competía, si tan técnicamente procedente era la medida, trasladar al tribunal la prueba y las alegaciones que así lo demuestran. Parece que no ha sido capaz de hacerlo, por lo menos en sede cautelar. ¿Qué debía hacer el Tribunal? ¿Bendecir la actuación impugnada por el mero hecho de que lo haya decidido la Administración?

      Si lo piensa bien, seguro que no desea tal cosa. El día de mañana puede ser Ud. o alguno de los suyos quienes se vean afectados por una Administración y agradecerá que un juez o unos magistrados estén dispuestos a valorar críticamente el acto que le afecta.

      • Andrés Rodríguez

        Hola, R.B. y José Luis.
        Lo de que mi opinión no era tan fundada, como creo que otros comentarios han entendido, era cortesía muy respetuosa hacia ustedes. Cortesía de la que, por muy respetable y supuestamente respetuosos que sean sus comentarios, ustedes no han hecho gala.

        Es mi opinión «jurídica» hacia los participantes en este blog y a JR Chaves la que está menos fundamentada que la de ustedes. Mi opinión «sanitaria», puedo asegurarle a raíz de la sentencia, y de comentarios como los suyos, que es bastante más …de peso. ¿¿control de plagas??,…no sé. Debe usted haberse perdido algo. O yo! De lo de mi opinión motivada por mi sueldo,…bueno. Prefiero no entrar en tan fundamentado argumento.

        No, no es la tutela judicial de la actividad administrativa, de lo que se está tratando en todo esto, señor. Al menos yo en mi comentario. Es de la VALORACIÓN: el TSJPV ha valorado medidas sanitarias. No se pueden VALORAR medidas sanitarias sin saber de lo que se habla. Y eso no se consigue con un cursillo, ni con tener amigos médicos que lo asesoran a uno. Y que, además, ¡¡¡son mejores que los que asesoran a la Autoridad Sanitaria!!!. Tremendo. Para eso, hay que tener competencia. Formación, vaya.
        He visto otros comentarios, que creo que a ustedes también les responden. Nadie ha puesto en duda, al menos yo, la tutela judicial de la actividad administrativa. Yo también espero tenerla en caso necesario.

        Y por terminar: estamos hablando de una situación MUY SERIA. Las medias sanitarias adoptadas en esta situación de PANDEMIA se adoptan con un objetivo SANITARIO. Y por supuesto, puede haber medidas sanitaria no compartidas por todos los sanitarios. Todos saben por que se adoptan, y todos saben porqué no las comparten. Puede que ustedes no las entiendan. Lógico.

        La justicia debe velar para conseguir que dicha adopción disponga del necesario amparo legislativo en un Estado de Derecho. Y para conseguir que los efectos no deseados ni deseables de esas medidas, sean corregidos en la medida de lo posible en un Estado Democrático y Social. La Administración, como usted bien sabe seguramente, señor R.B. dispone de medios para hacerlo. Y la justicia de los suyos para velar por que ello se produzca con la eficacia y celeridad necesarias, dada las situaciones de precariedad a la que algunas actividades se están viendo sometidas. .
        Para hacer valoraciones sobre medidas sanitarias bien o mal tomadas, señor R.B. y José Luis, hace falta algo más que un…cursillito.

        Tenga usted muy buen día.

  3. Manuel

    Al razonar que la medida no es necesaria el auto no cita ninguna fuente. Espero que esta no sea lo que el ponente ha leído en Internet, sino lo que la asociación de hosteleros haya acreditado con informe pericial que el tribunal haya considerado que pesa más que lo informado por la Dirección de Salud Pública. (Es un suponer porque el auto no dice nada).
    Además, el razonamiento es muy simplón. No sé si tiene mucho sentido comparar diciembre con la situación actual como se hace. Ahora hay una cepa mucho más contagiosa circulando. Y habría otros factores en juego a analizar, no solo la hostelería y las reuniones familiares. Esto no es como decidir si la caída del viandante en la acera fue culpa del ayuntamiento que no la mantuvo bien. Es algo más serio y complejo que debe determinarse por los expertos y la Administración a la luz del principio de prudencia.
    Dicho sea por un jurista que sabe de esto tanto como saben los jueces del TSJ vasco: N A D A

    • Lo importante no es lo que se sabe, se dice, se informa extraprocesalmente, sino lo que en el incidente aborda, alega y prueban las partes, y eso es lo que debe la Sala trenzar, sopesar y forjar la decisión cautelar ( no es el litigio principal), no lo olvidemos.

      • Manuel

        Claro, por eso lo digo, porque leyendo el FJ 4 no queda muy claro que el demandante haya acreditado los hechos que ahí se indican sobre la pertinencia de la medida.

        Parece que el tribunal los hubiese adquirido extraprocesalmente.
        En un momento dado, por ejemplo, menciona que muchos epidemiológos creen que un 80% de los contagios, pero no dice qué epidemiológos son esos.También alude al plazo de infección e incluye argumentaciones sobre la supuesta no incidencia de la apertura de la hostería en un plazo de 15 días en diciembre sobre el aumento de contagios, sin mencionar la fuente, por lo que parece que serían razonamientos de cosecha propia. 
        Y no son muy convincentes, porque la difusión del virus tiene un ritmo exponencial y parece que tiene mucha importancia la simple casualidad en la generación de brotes o supercontagios.También ahora hay una variante del virus más contagiosa.
        Me parece que habría que tener más seguridad antes de suspender este tipo de medidas. El otro interés en liza es la vida y salud de las personas.

      • Iñigo

        Con todo respeto, lo importante es la ponderación de los intereses en juego, y sobre dicho particular el Auto no debió sustituir el razonamiento técnico del organismo técnico asesor del gobierno por el suyo propio. La medida se fundamenta en exclusiva en dicho parecer técnico, y las consideraciones del Auto son propias, y por tanto ajenas al marco técnico del debate. Y ello sin olvidar que a la hora de ponderar intereses, también lo está el de los títulos jurídicos presentes entre los que la vida y la salud deben pesar de modo preferente respecto de otros.
        A mi entender, un monumental error de la Sala, y no solo material, sino también juridico

    • Jose Luis

      ¿En serio es la asociación de hosteleros la que debe probar que no han matado a Manolete para que les dejen vivir, o más bien debiera ser al contrario cuando además se trata de restringuir derechos fundamentales? Con tal de justificar la incompetencia de este y otros gobiernos, algunos ya no saben en qué dar. Me parece a mí que Usted de jurista tiene más bien poco.

      • ¿El derecho a la vida no es un derecho fundamental? No sé si Manuel tendrá poco de jurista, pero sí mucho de sentido común.

  4. Juan Bengoetxea

    La semana en la que se han contagiado casi 200.000 personas y muertos contabilizada, cuando menos, 3.214 personas, con unos argumentos de del ponente y presidente de la sala de este pelo, «En definitiva, los intereses en conflicto hace que la sala entienda que la apertura de la actividad hostelera, en las condiciones antedichas, no parece en este momento como un elemento de riesgo cierto y grave para la salud pública por lo que se accederá a la medida cautelar en estos términos». Todo ello sobrepasando y pisoteando, el criterio de los expertos técnicos que asesoran al gobierno.

    Es una irresponsabilidad, un desprecio a la inteligencia de las personas y de las personas llamadas a gestionar la salud pública. Se debería revisar la salud metal de ciertos magistrados y llevarlos por los hospitales para que vean lo que ocurre en ellos.

    La salud pública general, y el bienestar general, debe prevalecer sobre cualquier interés económico sectorial, por mucho ruido que metan; máxime en un estado de pandemia generalizada, de evolución incierta y manifiestamente descontrolada a nivel global, por lo que prevención resulta insuficiente.

    Esto provoca el hundimiento y ruina de la economía general (no un sólo un sector), colapso hospitalario, y la paralela desatención de cualquier otra patología, con las consecuencias que ello acarrea.

    Es un error muy grave del sistema de garantías. Que en plena situación de pandemia constatada y oficialmente declara, un tribunal sin más motivo y en contra del criterio fundado de expertos cualificados en la materia, tumbe la gestión del gobierno legitimado para luchar contra la pandemia.

    No hay mente racional que lo pueda digerir.

    Juan

  5. El sexador de gárgolas

    Desde el primer momento las medidas que se adoptaron eran despóticas además de arbitrarias.

    No sé en qué se basan las presuntas autoridades sanitarias para proponer (si es que realmente existen tales autoridades y realmente han hecho alguna propuesta) tales medidas, pero el destrozo que están causando es mucho mayor que los presuntos daños de la epidemia.

    Yo ya no me dejo influir por el apocaliptismo de los telepredicadores ni por la propaganda bozalera bien untada por las subvenciones. Estamos ante una enfermedad que existe pero no se encuentra ni de lejos entre las peores y más mortales dolencias, además de que el número de auténticos enfermos es en realidad muy bajo. Para quien enferme o muera no será algo insignificante, pero un estudio por edades nos diría mucho acerca de la epidemia y haría caer muchas máscaras porque muchos de los fallecidos tenían ya alguna predisposición y la mayoría una avanzada edad. Ya hay quien en voz alta afirma que este año la gripe común ha desaparecido (y que la sobreocupación de las UVI no es demasiado superior a la que se da estacionalmente con esta enfermedad), y la monserga cansina acerca de los muertos de o los muertos con revela que ha habido un gran afán por inflar las estadísticas con extraños fines y sin demasiados escrúpulos. Y cada vez que algún medio de prensa publica una noticia acerca de un joven que ha fallecido en la letra pequeña puede leerse que la enfermedad en realidad ha aprovechado oportunistamente la debilidad previa (como bien saben los sanitarios que hacen las enfermedades intercurrentes), o que en realidad ha muerto de otra cosa pero a alguien le ha convenido ponerlo en la lista de víctimas de la plaga.

    Las auténticas autoridades sanitarias tienen muchas explicaciones que dar, en suma, antes de que las crea.

    Y sin menosprecio para los afectados por la epidemia, mi solidaridad para quienes tienen otras enfermedades y mueren de ellas, puesto que nadie en las autoridades sanitarias se preocupa de ellos. Y también mi solidaridad para todos aquellos trabajadores, por cuenta propia o ajena, que no están a sueldo del Estado pero ven cómo éste les está asfixiando con sus absurdas restricciones.

    Si la economía española se arruina la Sanidad lo hará con ella. Podían haber encontrado formas de hacer compatible la actividad económico-productiva con la prevención ante la epidemia y tarde o temprano tendrán que darnos explicaciones acerca de por qué no lo han hecho. Y si por toda esta cadena de disparates España acaba convertida en una versión mediterránea de las antiguas repúblicas ex-soviéticas (Rumania, por ejemplo) sabremos de verdad lo que es el dolor y será demasiado tarde para hacer nada.

    Va dentro de poco a hacer un año de las primeras cantinelas en contra del bozal. Recuerde el alma dormida.

  6. Jesús Ángel Ibarreche

    Qué difícil se hace opinar de forma desapasionada con este tema.

    En cualquier caso, resulta muy curioso ver a tantos juristas y no juristas olvidarse del viejísimo principio de que quien restringe, tiene que motivar la proporcionalidad de las restricciones. Así pasa en el derecho sancionador, en la no concesión de una licencia, y en cualquier trámite a los que el poder público nos quita algo invocando el interés general.

    Una cosa es que la sociedad necesite una cabeza de turco y vea a la hostelería como prescindible. Pero otra cosa muy distinta es que un número concluyente de expertos dé razones concretas por las que cerrar la hostelería sea imprescindible, no simplemente beneficioso, para acabar con la pandemia. El Gobierno Vasco no ha podido probar ni dejar de probar de forma concluyente esta circunstancia, de ahí que hay que esperar al fallo definitivo.

    Porque recordemos, no basta con que el cierre «contribuya» a resolver el problema. El perjuicio económico y humano de cerrar las actividades debe ser igual o superior, comparativamente, al beneficio sanitario de hacerlo.

    Y con esto introduzco en el debate otra cosa que se suele olvidar: en Alemania están indemnizando con el 75% de lo facturado en 2019 a los negocios a los que el Estado obliga a cerrar. Si ello sucediese aquí, lo más probable es que no hubiese habido medida cautelar porque el perjuicio económico parcial sería bastante más parejo a justificar el beneficio sanitario parcial.

  7. Anónimo

    Pues en esta ocasión estoy en desacuerdo. En situaciones como la actual de riesgo para la salud y la vida de las personas e incertidumbre científica (que la hay), creo que se deben de adoptar medidas de prevención sin necesidad de ese plus de certeza. Es más creo que hay jurisprudencia de sobra. Y además personalmente sí creo que la hostelería supone una relajación de las medidas de prevención y un evidente riesgo de contagio.

  8. Creo que se está confundiendo el derecho a la vida con el derecho a la protección de la salud.

    El primero se encuentra incordiando el artículo 15, en la sección 1ª. De los derechos fundamentales y de las libertades públicas, CAPITULO SEGUNDO. Derechos y Libertades, TITULO I, de los derechos y deberes fundamentales; el segundo el artículo 43 del CAPITULO TERCERO. De los principios rectores de la política social y economía, en el mismo titulo.

    Dicho lo cual, uno es un derecho fundamental (no se tiene que legislar para ejercer el mismo) y el otro un principio rector (el poder legislativo y ejecutivo debe dictar normas para conseguirlo, si lo creen oportuno).

    Si tan grave fuera el COVID-19, gravedad extrema como ocurre el la pellica «SOY LEYENDA» protagonizada por Will Smith, claro que habría que cerrar la hostelería y todo las demás actividades también, deberíamos estar en un confinamiento severo, pero la realidad no es como ocurre el film citado (aunque a veces se indique que la realidad supera la ficción, ojalá que no!!!). Por desgracia hay personas que mueren, que Dios los tenga en su gloria y mi más sentido pésame a sus familiares y allegado, pero muchísimas más no, cierto que algunas sufren secuelas y muchísimas más no.

    Creo, con todo el respeto del mundo hacia los profesionales de la información, que no están siendo honesto con el trato de los datos y dependen con se manejen puedan dar la sensación que estamos en un estado caótico y no es así realmente.

    Que quede claro que no soy un negacionista, claro que hay un virus o lo que sea que está afectando a muchas personas, del cual, creo, que poco sabemos y vamos dando muchos palos de ciego, y creo que cada uno es la mejor arma para vencerlo actuado con sentido común y de manera lógica, no hace falta que papá Estado venga a cercenar muchos derechos fundamentales.

    La comparaciones son odiosas, pero los poderes legislativos y ejecutivos, según su manera de actuación en la actual situación, deberían, ipso facto, prohibir: los vehículos a motor de combustión, el alcohol, el tabaco, productos peligrosos y actividades peligrosas, que provocan al año cientos o miles de muertes, pero no lo hacen, ¿por qué?, porque hay una confortación de derechos, unos son derechos fundamentales y otros son principios rectores. Mucha salud para todos y a cuidarse, yo al memos lo hago o por lo menos lo intento. Un saludo.

    • Manuel

      El derecho a la vida está «incordiando»…? Ja ja.
      Bueno, de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física se derivan obligaciones positivas para los poderes públicos. Lo ha declarado el TEDH.

      Y el derecho a la protección de la salud lo mismo. Qué esté en el capítulo III del título I no significa que tenga menos valor o «rango» necesariamente que otros bienes jurídicos, incluyendo los derechos constitucionales del capítulo I y II, únicamente que tiene un régimen de protección procesal diferente por tratarse de derechos de tipo prestacional, condicionados materialmente a la disponibilidad de recursos.

      En todo caso, en abstracto, pesaría más la vida y la salud, porque los muertos y enfermos no pueden circular, ni votar, ni trabajar, desempeñar actividad económicas.

      La comparación que hace con los accidentes de tráfico, el alcohol, el tabaco etcétera me parece poco seria. Mire como están los hospitales

      • ¿Ha visto elnúmero desempleados? Aumentará cuando se incluyan aquellos que pasen de un ERTE a no tener trabajo. ¿Ha visto las “colas del hambre”?…

    • José Luis

      Totalmente de acuerdo contigo, compañero. Malo es que la restricción de derechos fundamentales se generalice como la principal y casi única medida para luchar contra la pandemia, pero peor aún que nos acostumbremos y ya lo tomemos como algo totalmente normal. Pero es que además tiene escasa utilidad práctica ¿no será más seguro disfrutar del ocio en lugares abiertos al público cumpliendo todas las normas de aforo y distanciamiento social, etc.., que hacerlo en reuniones clandestinas (botellón y demás)? Veo poco rigor. Yo cumplo las normas y si voy por la calle y caen chuzos de punta, me gustaría poder guarecerme en una cafetería y poder tomar un café. En cambio, las reuniones clandestinas proliferan por doquier y parece que por ahí viene el principal foco de contagio. Hay que tener en cuenta todas las implicaciones de una medida antes de ponerla en marcha y, también, desde una perspectiva sociológica; toda norma lleva implícita en su aplicación práctica una mayor o menor desviación (es obvio porque, de lo contrario, si todo el mundo las cumpliera, entre otras cosas, sobraríamos abogados, fiscales y jueces, también policías, cárceles, etc…) Cuanto más severas, más difíciles de mantener en el tiempo (a lo que tampoco ayuda lo absurdo de muchas de ellas), por lo que a largo plazo, las presentes, no son efectivas. Mi apoyo a estos Srs. Magistrados del TSJ del País Vasco en su labor (en este momento en que arrecian las críticas más irracionales) y mi enhorabuena por su valentía. Y para terminar, me hago la siguiente reflexión en cuanto al papel de los medios de comunicación: A ver cuándo cierran (temporalmente, por Covid) algún plató de televisión y al menos nos habremos ahorrado un poco de telebasura.

    • Iñigo

      Sorprendente el comentario: el derecho a la salud no es sino la antesala de la protección del derecho a la vida, y a la integridad física y moral a que se refiere el art. 15 CE. Es que en esta pandemia lo que está en juego es la capacidad del sistema de salud para garantizar la protección a dicho derecho fundamental, no solo el derecho a la asistencia sanitaria y la salud. Y el problema sigue siendo que, al margen de que usted o yo opinemos lo que opinemos sobre la gravedad del Covid y su repercusión sobre la economía, lo cierto es que la decisión del ejecutivo está sostenida en un parecer técnico, frente al que el Auto no ofrece una ponderación sostenida en razones técnicas, sino a valorar la “suficiencia” o insuficiencia de la argumentación de dicha argumentación que es técnica. Esto es, lo que viene a sustituir la opinión del LABI, no la del GV, por la suya propia sobre la pertinencia de la medida

      • El LABI ha realizado un estudio? Ha leído el currículum de las personas que integren el LABI, sobre todo el de su máximo responsable?. Hoy el grupo CORREO ha publicado las cifras oficiales de fallecidos en el País Vasco, una simple regla de tres con: fallecidos y población; haya el % y verá como la mortalidad no es tan grave…

  9. Anónimo

    El auto, desde el punto de vista estrictamente técnico, no hay por donde cogerlo. No entro en el fondo, si el cierre de la hostelería es necesario y está debidamente justificado y legalmente cubierto, eso es algo que deberá decidirse en la sentencia. Lo que es un disparate es dictar una medida cautelar de este tipo. O yo no tengo ni idea de derecho administrativo, algo que no descarto en absoluto, o las medidas cautelares de este tipo traen su justificación la necesidad de evitar un «daño irreparable», un efecto derivado del mantenimiento, en este caso, de la resolución administrativa de cierre, que haga que una posterior sentencia estimatoria resulte muy poco satisfactoria de los intereses de recurrente desde el punto de vista práctico. Esto hay que ponderarlo respecto del daño que también puede derivarse, y su posible o no posible reparación, de la actuación contraria, no suspender los efectos de la resolución administrativa. Pues en este caso el resultado no puede ser más claro: por un lado está el daño económico a los hosteleros y su posible reparación económica en forma de indemnización derivada de la responsabilidad patrimonial de la administración actuante y, por el otro, el daño sobre la salud de los ciudadanos, de imposible reparación, desde luego, en el caso de los fallecimientos. El TSJPV ha optado por evitar ese daño económico, reparable, y obviar el posible daño a la salud de los ciudadanos, que puede resultar totalmente irreparable. Lo dicho un despropósito desde el punto de vista de la técnica jurídica. Ya no entro desde el punto de vista sanitario, no soy epidemiólogo ni nada parecido, aunque eso, para algunos, no parece que vaya a ser un dato de demasiada relevancia a la hora de meterse en este costal.

    • José Luis

      Discrepo, desconozco en qué te basas para realizar afirmación tan temeraria (también la autoridad que te faculta para ello). Pero, hablando de cuestiones técnicas, me permito recordar a todos los muy legalistas que han puesto pegas en este sentido, que para poder realizar dicha valoración, aparte de haber leído el auto en su totalidad, también habría que haber estudiado el escrito de solicitud de medidas cautelares y conocer los argumentos esgrimidos en la oposición formulada al mismo -me imagino que la mayoría de los que estamos comentando en este foro nos hemos tenido acceso a los mismos y nos basamos más bien en nuestra opinión y criterio, lo cual está muy bien, pero nada tiene que ver con cuestiones técnico-jurídicas-. Una vez hecho lo anterior, se debe valorar el asunto desde su propia dinámica que es la de un procedimiento de medidas cautelares. Y nadie de los que discrepan del auto han señalado ningún defecto procesal ni de fondo, solo muestran su malestar con una resolución con la que no están de acuerdo y se puede discrepar, pero con respeto y creo que algunos comentarios peyorativos hacia los que tienen la responsabilidad de administrar justicia, sobran. El argumento de que unas medidas de este tipo no son susceptibles de control jurisdiccional por la vía de las medidas cautelares ya ha quedado desmentido por la portavoz del TSJ del País Vasco: En un estado de Derecho, ninguna actividad administrativa puede escapar al control judicial.

  10. FELIPE

    Cuando la Nasa comenzó el envio de astronautas al espacio se encontró con el problema de que los bolígrafos no funcionaban a gravedad cero. Resolverlo le costó seis años y doce millones de dólares de la época. Para ello desarrollaron un bolígrafo que escribía en cualquier tipo de ambiente, en cualquier superficie, en cualquier posición y a cualquier temperatura.

    Los rusos, que competían con los americanos por la conquista del espacio, se encontraron con el mismo problema. ¿Saben como lo resolvieron?. Utilizaron un lápiz.

    Tanto la Nasa como los rusos afrontaron el mismo problema. Pero solo los últimos lo resolvieron de forma muy eficiente y eficaz. ¿Saben por qué? Porque alcanzaron su objetivo aprovechando de una forma óptima y simple los recursos que ya disponían. Porque se centraron en la solución y no en el problema. Porque para ello no provocaron coste adicional alguno (que hubiera sido repercutido, vía impuestos, a la población).

    De eso, en mi opinión, va el auto comentado. De eficiencia y eficacia. De que la Adton., ante el problema de la Covid, tiene la obligación de ser eficiente y eficaz en su abordaje y solución. De que eso le obliga a limitar el uso -en principio legítimo- de su poder, en cuanto que limitador de derechos y actividad de terceros -vbgr. hostelería-, de forma coherente, ponderada, responsable y debidamente justificada. De que no le vale cualquier decisión con la excusa de la gravedad del problema, sino que debe tomar -y justificar que la adoptada es- la adecuada. De que, no podemos tardar seis años (mutatis mutandis: cerrar toda la hostelería), ni invertir millones de euros (mutatis mutandis: perder miles de negocios y puestos de trabajo) para que el bolígrafo escriba (mutatis mutandis: para que la actividad hostelera sea permitida), porque, de una parte, con un humilde lápiz también se puede escribir y, de otra, la nave durante todo ese tiempo debe seguir volando (mutatis mutandis: la hostelería, aunque de forma limitada y controlada, debe continuar funcionando para sobrevivir).

  11. Phelinux

    Yo también pienso que si el juez ha fallado a favor de las medidas cautelares solicitadas por la Hostelería es porque esta parte ha presentado mejores informes y ha argumentado mejor su posición que la parte contraria, la Administración.

    Pero como soy crítico (algunos me acusarán de conspiranoico) con las élites de este país (políticos, sí, pero también otros poderes fácticos), ¿quién nos dice a nosotros que las restricciones decretadas por el Gobierno Vasco (GV) no eran de cara la galeria, para demostrar firmeza contra la pandemia, sabiendo que luego se podían frenar y hasta revocar en sede judicial? ¿Qué letrado/s y argumentos ha enviado el GV al juez, los mejores… o no? ¿Seguro que no ha habido conversaciones «soto voce» entre la clase política del GV y los representantes de los hosteleros vascos para que estos acudan a la vía jurisdiccional, advertidos de que aquellos se dejarían derrotar allí y así ambos salvaban los muebles, quizá a costa de que el juez o jueces autores del auto reciban feroces críticas?

    Añado que no soy de frecuentar bares, cafeterías ni restaurantes, pero creo que los dueños de esos negocios son personas que también merecen vivir. ¿Pueden confiar en que se les va a indemnizar en un país donde la inseguridad jurídica (cuando se rozan ciertos estamentos) es moneda corriente? Entiendo que esto también lo hayan valorado sus señorías en su Auto, aunque no lo pueden poner así, claro.

    Por último, ¿cuántos suicidios ha habido desde el primer confinamiento? Creo que es un tema tabú y la cifra real la imagino mayor que cualquiera que nos llegue por fuentes oficiales. Pero las cifras reales SÍ las conoce el gobierno central (aunque no las diga) y por eso «ni locos» quieren otro confinamiento tan extremo como el que hubo. En alguna medida, esto es trasladable a la proporcionalidad o no de las medidas que están tomando las autonomías: hay que ponderar el riesgo de infección y muerte de algunos, pero también las depresiones, enfermedades mentales, agresividad, somatización y hasta suicidios entre aquellos que se vean afectados por restricciones que les aboquen al cierre de su negocio y/o a la ruina.

  12. Pedro M.

    Creo que debierais escuchar las declaraciones en la radio del ponente del Auto… creo que estamos ante un tema muy grave. Son reales.

    https://www.eldiario.es/euskadi/juez-ordenado-reabrir-bares-euskadi-epidemiologos-son-medicos-familia-han-hecho-cursillito_1_7209955.html

  13. Juan Bengoetxea

    Algunos juristas están olvidando cual es el marco jurídico general de referencia del caso (El auto que se comenta, no lo menciona ni de pasada!) y que es que estamos en ESTADO DE ALARMA (R.D. 926/2020, de 25 de octubre) debidamente ratificado por el Congreso, dictado el amparo del artículo 116 de la Constitución, desarrollado por la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio.

    El Real Decreto, en el preámbulo II, habla de un aumento importante de la incidencia acumulada en 14 días, hasta situarse, con fecha 22/10/2020, en 349 casos por 100.000 habitantes, muy por encima de lo 60 casos por 100.000 habitantes que marca el umbral de ALTO RIESGO de acuerdo con los criterios del Centro Europeo para la Prevención y Control de Enfermedades.

    En el momento en el que se dicta el Auto de referencia (09/02/2021) la incidencia en todos los Territorios Históricos de la Comunidad Autónoma de Euskadi esta muy por encima de los 500; en concreto, Alava 558, Bizkaia 637 y Gipuzkoa 549.
    yhttps://www.euskadi.eus/contenidos/informacion/boletin_coronavirus/es_def/adjuntos/2021/09_febrero_2021_Boletin.pdf Gipuzkoa 549.

    Por cierto, el Lehendakari no uno que pasaba por allí, es el Presidente de la Comunidad Autónoma, el representante ordinario del Estado en al C.A. y Autoridad Delegada durante el Estado de Alarma.

    Sobre el ponente y presidente de la sala, no hace falta comentar nada, pues se descalifica el solito, y nos enseña su gran preparación y las cualidades básicas que debe mostrar un magistrado que se precie. Baste decir el comentario que hizo en una tertulia radiofónica en mismo día de dictada el Auto, sobre los inmunólogos, que ni tan siquiera son doctores, que son médicos de familia con un cursillito.

    En defensa de los médicos de familia diré, que tienen 6 años de estudios universitarios, que luego superan una oposición para acceder el MIR, tres años de formación hospitalaria (en la actualidad 4), y además, en general, son profesionales con un componente vocacional que lleva una actualización y preparación en la función que ejercen.
    Quizá, otros que se escudan con una toga, no puedan mostrar lo mismo.

    Los muertos no son algunos, se cuentan a cientos ( de forma directa, causa principal) cada semana y ya muchos miles, que por desgracia se están sumando con gran intensidad. No es una cuestión baladí.

    • José Luis

      Por alusiones:
      Para empezar, ¿cuántas alarmas hay que duren 11 meses? Segundo: Un estado de alarma no justifica las restricción de derechos fundamentales a la que estamos asistiendo: En realidad nos encontramos bajo un estado de excepción encubierto, háganme caso, no se lo voy a fundamentar para lo alargarme, además, no lo necesito ya que soy abogado, así que, solo créanme (si me captan la ironía, argumento de autoridad). En cuanto a la opinión de algunos sanitarios, no de todos, porque hay muchas voces discrepantes, aunque sean las menos ya que siempre es más complicado nadar contra corriente, deberían limitarse a lo básico: Dar pautas sobre cómo se produce el contagio y a investigar y a tratar a los enfermos, pero ha pasado ya casi un año y nos encontramos casi como el principio si no peor y mientras nos han vuelto locos, por ejemplo, un Sr. que sale todos los días por TV y se dice médico, primero asegurando que no iba a haber casos en España, que a lo sumo 1 o 2, que a su hijo le recomendaría que fuera a una manifestación feminista; luego, que las mascarillas no eran necesarias, que eran contraproducentes por que proporcionaban una falsa sensación de seguridad…creo que no hace falta que siga. Vuelvo a insistir, Las restricciones severas no funcionan a medio ni a largo plazo, eso lo sabe cualquier que tenga dos dedos de frente, salvo para los privilegiados que puedan seguirlas porque no necesiten salir todos los días a la calle a ganarse el pan. Lo que ha venido a decir el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco es que unas medidas que limitan el ejercicio de derechos fundamentales tienen que estar respaldadas por datos y cifras, si Usted va a cerrar un sector entero como la Hostelería haciendo cabeza de turco del mismo, tiene que haber estudios detrás que establezcan una relación de causalidad entre los contagios y dicha actividad, de lo contrario estamos ante una gran arbitrariedad, para comenzar, por vulneración del derecho de igualdad. Por último, les recuerdo, luchar contra la propagación de una enfermedad infecto-contagiosa no es una cuestión propiamente sanitaria, sino que es materia de prevención de riesgos que es una disciplina distinta, por eso en la industria que saben de ello se han puesto las pilas, han elaborado sus propios protocolos y están funcionando bastante bien. Con todos mis respetos para los funcionarios, he trabajado con empleados públicos y éstos saben que el sueldo les va a caer sí o sí a fin de mes, en cambio los autónomos tenemos que facturar para comer, que es una importante diferencia, el miedo es libre, lógicamente, el que quiera riesgo cero, que se encierre en su casa.

    • El argumento es que los actos profesionales de los médicos, por el hecho de necesitar de conocimientos especiales y afectar a aspectos esenciales de la vida, no deben ser susceptibles de enjuiciamiento por los tribunales de justicia, causa tres graves problemas:
      1- Crea un ámbito de actividad humana impune e irresponsable.
      2- fomenta que otros profesionales busquen un régimen análogo, extendiendo el ámbito de la actividad no fiscalizable.
      3- desampara al ciudadano, al que se priva de la posibilidad de que puedan discutirse las decisiones que no le parecen correctas.

      Ya que tanto conocimiento atesoran los doctores, pueden aplicar los mismos también en motivar sus actos, esa actividad que parece costar tanto a los profesionales de nuestro país, con independencia de profesión y estudios. Y motivar no consiste en alegar 4 o 20 años de estudios, ni en despreciar a los profanos, ni amenazar con el diluvio universal, es mucho más fácil que todo esto, aunque exige menos soberbia gremial y más trabajo.

  14. FELIPE

    Tras la lectura de los comentarios me ha quedado una cierta desazón. Tanta que me veo en la necesidad de recordar (aunque la tempestad parezca haber amainado) algunas obviedades, dicho sea desde la mayor humildad, consideración y respeto, pues el debate ha rozado -si no traspasado- los amplios límites que garantizan la convivencia pacífica de esta -nuestra- casa.

    Se trataba de comentar…con el fin de mejorar. No de comentar…con el fin de escucharme a mí mismo, de que otros me dan la razón, de apoyar a quién me la den y de atacar y descalificar a quién me la quite. Quedémonos con los argumentos buenos del otro y ampliemos los nuestros. No convirtamos esto en un partido de fútbol en el que cada uno sigue a su equipo y denosta al otro. No nos cerremos a un simple blanco o negro. Enriquezcamos nuestro punto de vista, veamos más allá del mismo y comprendamos los otros pareceres.

    Creo que las manifestaciones radiofónicas del ponente fueron inoportunas y desafortunadas. Pero, pienso también, que el Auto ha sido dictado por un órgano colegiado (Sala TSJPV), no por un órgano unipersonal, y que el Ponente se ha limitado a expresar el parecer unánime de todos los magistrados. Estimo que en el fondo existe una discrepancia sobre el enfoque correcto del problema -priorizar salud o priorizar economía- que esconde un enfrentamiento político previo de pareceres de fondo (Vbgr. Gobierno del PP de CA Madrid, Gobierno Central u otros Gobiernos de otras CCAA) que ha encendido -me temo que de forma nada inocente- la mecha de la opinión pública y los comentaristas. Pero, considero que ambos elementos -salud y economía- no solo no son incompatibles sino que deben compatibilizarse. Entiendo, además, que esto es Derecho y que todos los actos de la Adton. están sujetos a revisión y control judicial, razón por la cual aquélla debe ser cuidadosa, responsable y diligente en su dictado. Creo que estamos en una situación excepcional y extraordinaria, sí, pero muy dilatada en tiempo, también, y que ello no releva a la Adton., sino todo lo contrario, de tener acreditar, motivar y justificar reforzadamente que la medida adoptada -limitadora de dº fundamentales- es proporcional y adecuada. Veo, además, que la resolución cautelar aún siendo estimatoria mantiene severas cautelas y limitaciones. Creo puede ser discutible pero que es recurrible. Y, finalmente, estoy seguro de que la Sala ha dictado lo que ha creído más acomodado a la legalidad y a la justicia conforme al material alegatorio y probatorio del que ha dispuesto en autos.

  15. Juan Bengoetxea

    Si con mis comentarios he podido ofender el cuerpo y la filosofía del blog, lo siento mucho. No ha estado en mi ánimo en ningún momento.
    Solicito disculpas formalmente y ruego a mi admirado maestro, borre para siempre todo el rastro.
    Seguiré leyendo como lo hago desde hace años.
    Prometo no escribir.

    • No te disculpes, Juan, ya sabes que este blog no aplica censura siempre que se respete a los demás y no se incurra en mal gusto, y en tu caso es una sana discrepancia que enriquece el debate y ofrece ángulos respetables. Sigue escribiendo, por favor.

  16. Alfon Atela

    Mucho que comentar.
    Con carácter previo, creo que no hay derecho al linchamiento público al que se ha sometido al ponente durante toda una semana en todos los medios locales (y algunos foráneos), fundamentalmente los afines al Gobierno Vasco y al partido que en mayor medida lo sustenta. Se ha zarandeado y escupido sobre el buen nombre y la profesionalidad de un magistrado que lleva muchísimos años sirviendo eficazmente a la Justicia. A un buen profesional de la Justicia. Lo que se le ha hecho por muchos medios es vomitivo, vengativo y extremadamente cobarde.
    Sobre todo cuando no se ofrecen argumentos jurídicos para la crítica, sino a lo sumo opiniones sobre sus declaraciones en una tertulia, que es lo que se ha llamado siempre coger el rábano por las hojas.
    Analicemos la cuestión mínimamente desde un punto de vista jurídico, aportando algo más incluso de lo que ya no ha ofrecido J.R.
    En primer lugar, desde un punto de vista procesal, ceo que nadie debería de criticar el Auto sin saber cuántos y qué informes periciales se han aportado a la Sala para anular el DERECHO AL TRABAJO de 66.000 personas directamente y 250.000 contando afectación indirecta. ¿Y si la administración NO HUBIERA APORTADO NI UNA SOLA PRUEBA DE NADA, más allá de un escrito de 4 folios sin prueba alguna?. La Sala responde con lo que le aportan, no con lo que dicen que ocurre o con lo que se supone, porque en Justicia no se supone nada: todo se debe probar. Enterémonos de lo que la administración le ha probado a la Sala, porque quizá con esto sirva de sobra para callar todas las bocas que se han ciscado en un buen magistrado.
    En segundo lugar, y entrando ya en el fondo, lo que está en liza por la parte actora es principalmente el derecho al trabajo de cientos de miles de personas que lo hacen en la hostelería.
    Se trata de un derecho constitucionalmente reconocido (art. 35 CE) que, aunque no está en el núcleo duro de protección, su limitación debe ser excepcional y con requisitos del máximo rigor, que principalmente son:
    – Reserva de ley
    – Proporcionalidad
    – En su caso, compensación por la limitación
    En el caso que nos ocupa tenemos ya de entrada una limitación del derecho al trabajo realizada mediante Decreto del Gobierno Vasco, y omitimos sentencias que dicen que esta materia de limitación de estos derechos no es delegable en normativa de inferior rango.
    Respecto a la proporcionalidad, tiene establecido el Tribunal Constitucional en SENTENCIA 39/2016, de 3 de marzo (precisamente sobre el derecho al trabajo), la necesidad de otros tres requisitos, a su vez::
    “……..de conformidad con la doctrina de este Tribunal, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. A los efectos que aquí importan, basta con recordar que para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)».
    Siguiendo esta senda, a mi juicio:

    1.- La media no demuestra ser idónea.
    Se exige prueba de que la limitación de derechos tenga la segura consecuencia de beneficiar ese otro bien jurídico (en este caso la salud pública), y no valen aquí posibilidades más o menos fundadas. En este caso, es imposible que nadie pruebe que el cierre de hostelería tiene impacto demostrado en la pandemia. IMPOSIBLE. Para que nos hagamos una idea de tal imposibilidad, científica y técnicamente ni siquiera se puede determinar con seguridad el foco de contagio en un simple portal de un edificio (Santutxu, en Bilbao -el ascensor, la escalares, el mismo portal en reunión de vecinos,….-), no digamos ya de toda la hostelería de Euskadi.
    Pero es más. Hay cuando menos indicios importantes (si no prueba plena) de que no tiene influjo. Que la apertura no empeora los datos lo prueba por ejemplo que Madrid en la segunda ola ha tenido la hostelería sin cierre y sin peores datos que otros lugares en aquel momento. Y hay muchos más casos, como los países nórdicos (especialmente Suecia) y durante toda la pandemia. En la otra cara, que el cierre no mejora la pandemia lo prueba Alemania, que lleva ya meses con la hostelería cerrada totalmente y sus ratios estaban siendo peores que los nuestros o, en el mejor de los casos, no difieren nada ni mejoran.
    En estas condiciones de puras hipótesis no se puede limitar, menos anular, el derecho al trabajo de los hosteleros solo por la posibilidad, teórica, de que ello vaya a tener algún influjo positivo.

    2.- No hay probada necesidad o, si se quiere, hay otras alternativas menos gravosas.
    Hay otras medidas más ponderadas que se pueden y DEBEN adoptar antes de esta y que no se han adoptado nunca. La ponderación exige que se empiece por limitar lo que no son derechos constitucionalmente protegidos y que puedan tener virtualidad de ejercer influjo sobre la pandemia. El caso evidente es el transporte público u otros muchos espacios totalmente cerrados y de contacto cercano y tumultuario de gente. En todos estos casos, se trata de lugares absolutamente cerrados y sin ventilación, radicalmente desaconsejados por la OMS, cuyas recomendaciones son taxativas:
    «Evite las 3 “C”: espacios cerrados, congestionados o que entrañen contactos cercanos.
    Los riesgos de contagio con el virus de la COVID-19 son más altos en espacios abarrotados e insuficientemente ventilados en los que las personas infectadas pasan mucho tiempo juntas y muy cerca unas de otras. Al parecer, en esos entornos el virus se propaga con mayor facilidad por medio de gotículas respiratorias o aerosoles, por lo que es aún más importante adoptar precauciones.
    Evite lugares abarrotados o interiores…»
    El caso más claro y evidente de lugar cerrado a cal y canto, congestionado, en el que la gente se amontona en contacto cercanísimo es el metro, o el bus, o el tranvía, y en menor medida los grandes almacenes, supermercados….. JAMÁS se ha probado a limitar en lo más mínimo (no diremos eliminar) el transporte público u otros muchos espacios cerrados de contacto cercano. En su lugar se ha preferido no solo limitaciones sino total anulación del derecho al trabajo de cientos de miles de personas. No puedo trabajar en mi bar o restaurante ni siquiera con medidas sanitarias, ni siquiera en el exterior en la terraza, pero sí podemos juntarnos todas las mañanas, tardes y noches 300 o 1.000 desconocidos apretados en el metro, bus o tranvía o en cualquier gran almacén o incluso supermercado.
    Antes de tales afecciones a derechos constitucionales hay mucho por hacer en concreto en este ámbito del transporte público, v.gr. (no taxativo sino ejemplificativo):
    – aumentar asiduidad; cuantos más buses o metros o tranvías menos ocupación;
    – limitar aforos si no puede aumentarse la asiduidad;
    – establecer distancias, anulando asientos, espacios, etc…;
    – limpieza continua;
    – instalación de filtros de ambiente, etc..
    En todo un año de pandemia no se ha hecho nada de nada en esta materia, cuando puede resultar una medida clave de salud pública.
    Tomar medidas en ese ámbito supondría algunas molestias y, seguro, menos ingresos para la administración, pero habíamos quedado en que el dinero no está por encima de la salud (¿o sí, si se trata del dinero de la administración y sus contratas de transporte en lugar del de los hosteleros?).
    Una última cuestión, tras todo lo anterior, es la compensación, en su caso, por la anulación o limitación de derechos, igual que se indemniza cuando, v.gr., por interés público expropian una propiedad afectando al derecho a la propiedad. A diferencia de los países de Europa, en España no se indemniza la privación por parte del Estado de este derecho al trabajo. Aquí queremos que sea gratis, y el tal «gratis» murió hace mucho, y murió de hambre.

    Me dejo muchas cosas, como por ejemplo la total infradotación en que los gestores tienen sumida a la Sanidad Pública desde hace lustros (aspecto este del que hay prueba plena y variada). O la inaudita imprevisión con la que los gestores públicos han esperado a sucesivas olas de la pandemia que se habían anunciado desde hacía 8 o 10 meses, sin dotar de una vez la sanidad con los medios necesarios para afrontarlas.
    Pero ya me he alargado demasiado.
    Gracias, Sevach, y gracias a todos los que aportáis vuestro parecer.

  17. Arantza Arrazola

    Quiero felicitarte por tus opiniones, habitualmente estoy en sintonía con ellas, por eso será que te felicito…
    Hace unos días estaba impartiendo un curso y me tocó explicar la diferencia entre arbitrariedad y discrecionalidad, y recordé una frase que leí de alguien más sabio que yo que decía que arbitrario era aquello que no se podía explicar (por que decir que es por que me da la gana no es razón) y que el resto de los mortales no entendemos.
    Cuando mi madre, de 85 años, se enteró del auto simplemente dijo que dónde vivía ese juez para decir eso, se asustó…simplemente arbitrario…
    Echo en falta en el auto las razones del interés público que supuestamente pone en la balanza para adoptar la resolución, por que hay muchas y muy serias, que el auto obvia. A mi entender un auto que viste un muñeco que ya estaba decidido antes de escribirse (y de leerse las argumentaciones de las partes).
    Gracias

  18. Alfon Atela

    Desde que dictara el Auto y hasta hoy ha pasado casi mes y medio de continua reducción de contagios y mejora de datos de la pandemia. Dicho de otra manera: al menos en lo que a peligro para la salud pública se refiere, objetivamente, el TSJ tuvo razón.
    Las que no acaban de llegar son las disculpas de toda la caterva de juntaletras que, sin descanso, se ciscaron en el ponente en cantidad de medios de comunicación. Nunca sabremos si además ello pudo influir en que no se le nombrara presidente del TSJ, puesto para el que era candidato en aquellos días junto con otros dos buenos magistrados.
    En fin, una pena el periodismo genuflexo que padecemos en la actualidad.

    • Y no solo eso. Me hace mucho gracia que ahora, con el tema de la vacuna de AstraZeneca, algunos se les llena la boca indicando que no hay evidencias científicas sobre los efectos secundarios que se le imputan. Las evidencias científicas tienen que ser para todo y en todo momento, no cuando nos interesa…

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