Procedimientos administrativos

No hay atajos frente a los actos consentidos y firmes, aunque sean palmariamente ilegales

La historia se ha repetido en la administración infinidad de veces. Se toman decisiones sobre los funcionarios o sobre ciudadanos en situaciones similares (subvenciones, multas, criterios urbanísticos, etcétera). La inmensa mayoría de los ciudadanos consienten tales actos porque creen que son legítimos.

Sin embargo, alguno más valiente, en idéntica situación y con un abogado guerrero, recurre y llega a las puertas del Tribunal de Justicia europeo, que le da finalmente la razón. En el caso analizado, se trataba del reconocimiento de un complemento retributivo a funcionario interino, por discriminación respecto de los funcionarios de carrera, en cuanto a la carrera profesional.

Es entonces cuando los pacíficos, quienes habían sufrido en silencio el acto administrativo, solicitan a la administración subirse al carro del vencedor y poder disfrutar del mismo trato y cobrar el complemento que les fue negado con acto firme. La Administración se lo niega, y el Juzgado y Sala contencioso-administrativa les reconocen el derecho, pero es objeto de recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

En este punto, llega el importante criterio de la sentencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2021 (rec.3290/2019) que señala el camino a seguir, como profesor de danza que marca el camino a los juristas.

Primero rechaza el camino seguido por el Juzgado y la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia, quien consideraba que ante una infracción de derecho comunitario y por su efecto útil, y principio de primacía, la administración debía reconocer directamente el derecho arrebatado a las víctimas del acto ilegal. Así lo razonaba la sentencia de la Sala contencioso-administrativa de Castilla-La Mancha, inspirada en la tutela judicial efectiva:

«con apoyo en sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que la excepción de acto firme y consentido debe ser interpretada de manera restrictiva a fin de hacerla compatible con el artículo 24.1 de la Constitución que reconoce el derecho de acceso a la jurisdicción. Y que, en este caso, existiendo una infracción del Derecho Europeo -de la Directiva 1999/70/CE en la interpretación que le ha dado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea- y a la vista de la interpretación del Tribunal de Luxemburgo sobre el juego de la firmeza de un acto administrativo frente a la primacía y el efecto directo del Derecho de la Unión Europea, carece de justificación impedir el examen de fondo de lo pedido y remitir al procedimiento del revisión de oficio»

Sin embargo, la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo rechaza ese atajo hacia la Justicia porque considera que existía el escollo de un acto consentido y firme, y recuerda que solo hay una vía para removerlo, que resulta previa y preceptiva.

En segundo lugar, identifica esta única vía posible: la revisión de oficio.

Y razona así:

Por lo tanto, si bien debe mantenerse el principio de que la remoción de los actos consentidos solamente puede lograrse, de ser procedente, a través de la revisión de oficio, también hay que decir que, en este caso, la Administración castellano-manchega no debió de tener duda de que esto era lo que le pedía el Sr. Rodrigo -aunque formalmente no solicitara una revisión, ya que sí ponía de manifiesto la desigualdad injustificada a la que seguía sometido y solicitaba su completa remoción- y actuar en consecuencia.

Sin embargo, dicha Administración, escudándose en que mediaba un acto consentido, no ejerció la potestad que sin duda le reconoce el ordenamiento jurídico precisamente frente a actos de esa naturaleza para declarar su nulidad. Proceder éste que el tiempo ha hecho cada día menos comprensible pues, como sabemos, es ya constante la jurisprudencia que afirma que no cabe diferenciar al personal temporal -salvo que haya razones objetivas que lo justifiquen aquí no sólo no acreditadas sino ni siquiera mencionadas- en las condiciones de trabajo y que forma parte de ellas la carrera profesional.

En definitiva, no discutiendo la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que es fundada la pretensión del Sr. Rodrigo y que, por tanto, la resolución de 29 de octubre de 2010 adolece del vicio de nulidad explicado, debe ejercer sin dilación la potestad de revisión de oficio de manera coherente con dicho presupuesto y a tal fin, previa anulación de la resolución de 21 de agosto de 2017, hemos de disponer la retroacción del procedimiento administrativo. A diferencia de lo que establece nuestra sentencia núm. 1636/2020, de 1 de diciembre (rec. cas. núm. 3857/2019), no puede llegar más allá nuestro pronunciamiento y reconocer directamente lo que reclama al Sr. Rodrigo porque no instó el procedimiento que, según acabamos de decir, debía seguir.

Llegados a ese punto, para responder a la segunda de las preguntas planteadas por el auto de admisión, basta con decir que los efectos temporales de esa revisión han de ser los propios de la apreciación de una nulidad de pleno Derecho y proyectarse desde la fecha de la resolución viciada por la misma, sin perjuicio de los límites derivados del plazo de prescripción de las obligaciones de la Hacienda Pública y, en este caso, de lo dispuesto por el apartado 4 de la disposición derogatoria de la Ley castellano-manchega 1/2012, de 21 de febrero, de medidas complementarias para la aplicación del Plan de Garantías de Servicios Sociales.»

Por tanto, ante un acto consentido y firme, ni la administración ni la justicia administrativa pueden desconocerlo so pretexto de consideraciones de igualdad o justicia material.

Lo curioso de la sentencia del Tribunal Supremo es que no reconoce directamente el derecho del recurrente, aduciendo que el particular no instó el procedimiento adecuado (pues solicitó el derecho pero no instó formalmente la revisión de oficio); el Supremo reprocha a la  Administración que no canalizó la solicitud en congruencia con la tramitación de revisión de oficio que era la adecuada. Por eso, la sentencia del Tribunal Supremo se detiene en encomendar a la administración que retrotraiga actuaciones y acometa un procedimiento de revisión de oficio, a sabiendas de que tendrá éxito.

En mi opinión, este planteamiento está anclado en la anacrónica jurisdicción revisora, pues estamos ante un caso en que la administración no actuó con diligencia y desaprovechó la ocasión de acometer el trámite de la revisión de oficio, lo que embarcó al particular en un proceso, con derecho a resolución de fondo, pues no olvidemos que el art. 2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común dispone que: “El error o la ausencia de la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter”. Es cierto que una cosa son “los recursos” y otra “la revisión de oficio” pero la voluntad legal está clara, con mayor razón cuando en estos casos la Administración ante la solicitud de la parte que “se queda corta”, bien podía haber hecho uso de la facultad del art.68.3 de la citada Ley 39/2015, que dispone: “3. En los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, el órgano competente podrá recabar del solicitante la modificación o mejora voluntarias de los términos de aquélla”.

En otras palabras, a mi juicio, la administración a la vista de la  clara solicitud del particular debía reorientarla hacia la revisión de oficio y evitar rodeos y actitudes retardatarias. Eso es lo que ha de esperarse de una administración servicial, respetuosa con el principio de buena administración, y si no lo hace así, no puede obtener beneficio de su propia torpeza, por lo que debería reconocerse directamente el derecho en sentencia, en lugar de indicar un lento y formalista procedimiento de revisión de oficio, contrario a la elemental economía procesal. No debemos olvidar que la revisión de oficio es una garantía del particular por facilitar a la administración la revisión de actos sin acudir a la jurisdicción…¿qué sentido tiene que esa garantía se vuelva contra el particular cuando precisamente la jurisdicción ya conoce directamente el fondo del asunto y además confiesa que tiene un fumus estimatorio?

Al final nos encontramos con una sentencia que “ordena” a la administración que tramite una revisión de oficio, cuyo desenlace carece de todo suspense, pues la propia Sala del Supremo advierte que debe prosperar y debe reconocerse el derecho con efecto retroactivo. Como comenté en su día la jurisdicción revisora cuenta con una mala salud de hierro.

Está visto que el Derecho administrativo no es como el agua cristalina de los riachuelos que sigue el cauce más cómodo sino que parece la ciencia de hacer difícil lo sencillo.

NOTA SOCIAL.- Por la amable invitación del Colegio de Abogados de Valencia tendré ocasión de impartir una charla titulada: ¿Como piensa un juez?. El reto de la sentencia justa, mañana jueves 18 de febrero de 2021, a las 18:00 horas, con destino a profesionales de la abogacía y juristas en general, para ofrecerles unas pinceladas de las técnicas, motivaciones y factores que influyen en la decisión de los jueces, y que he expuesto por extenso en mi último libro, igualmente titulado «Como piensa un juez» (Wolters Kluwer, 2021).

La asistencia es gratuita pinchando el día y hora de la celebración en este enlace.

15 comments on “No hay atajos frente a los actos consentidos y firmes, aunque sean palmariamente ilegales

  1. Buenos días: A mí me parece correcta la solución, y más segura que la eventual solución del caso considerando el escrito del interesado como una solicitud de revisión de oficio. Y me lo parece por la función institucional del recurso de casación, que en este caso concreto permite que nos fijemos en la solución procedimental más que en la cuestión de fondo, de menos relevancia (por su mayor difusión). Saludos.

    • Phelinux

      En mi humilde opinión, con esta «solución» el TS envía al recurrente de nuevo «a los leones» y además, al no estimar su pretensión, le añade el castigo económico de no poder reclamar las costas a la administración, que en el caso de casación ante el TS supongo que subirán un pico. La administración perezosa y obstaculizadora debería ser la castigada, no el recurrente.

      Esto da una idea de lo caro y frustante que sale en este país tener la razón.

  2. Guillermo Lao Fernandez

    Buenos dias. No suelo comentar tus estupendos artículos, pero este me ha resultado especialmente brillante y acertado. Y no porque esté llevando algún tema parecido, que no.
    Enhorabuena por la claridad y brillantez de tus artículos.

  3. batunat

    La justicia que llega tarde no es Justicia; es una prueba más de que las formas son solo el refugio de los mediocres, no un garantía de legalidad. Así solo se consigue «castigar» al ciudadano que llevaba des del 2016 reclamando, se dicta sentencia dándole la razón y «castigándole» por ello a 5 años mas de litigios. ya tengo un ejemplo e ello, y estamos pendiente de recurso de casación después de 10 años… y con sentencia diciendo lo mismo, es un acto nulo pero…. reclámese en vía administrativa, y 5 añitos mas para el desesperado ciudadano… el Sistema (régimen) español nos condena a ser súbditos, no ciudadanos, ¡Qué lejos está todavía de cumplirse el art. 1 de la CE! a ver para cuando se supera el principio de jurisdicción revisora, y a ver para cuando una correcta transposición de la Directiva «whistleblower» en todos los ámbitos de la administración, y como no, la administración de justicia, a veces me pregunto como el Cesar «quis custodia custotio?»

  4. Una pregunta. ¿Y que pasaría si el Consejo de Estado o Consejo autonómico informa desfavorable?. No parece que hay una incongruencia o extralimitación en la esfera de otros poderes del estado y que aun no han hablado?
    En fin….

  5. Pablete

    Opino igual que el Sr. Chaves. Gracias por tan interesante sentencia

  6. Antoni cucala

    Estoy de acuerdo en buscar mas soluciones de fondo y no dar tantos rodeos procesales que a veces suponen un callejón sin salida, y perjudican a los derechos de las personas y comportan ventajas a los infractores.
    A lo largo de mi vida como Técnico de la Administración y tras haber tramitado algún procedimiento de revisión de actos nulos de pleno derecho, por muy ilegales y groseros que fueran esos actos administrativos, el órgano consultivo la Comunidad Autónoma, se ha amparado en principios como la buena fe, la equidad o el tiempo transcurrido ( aunque no fuera excesivo) para informar desfavorablemente dicha declaración de nulidad, de forma que en estos casos nos encontramos en un auténtico callejón sin salida.

  7. Juan Carlos

    Muchas gracias. Interesantísimo a efectos prácticos como siempre y esclarecedor

  8. Siempre comentarios y criterios de gran utilidad para cortocircuitar la materia gris.
    Mil gracias.

  9. FELIPE

    La decisión de fondo que da la sentencia me parece incongruente con sus presupuestos y especificidades, la verdadera razón de ser de la jurisdicción contenciosa y la justicia del caso.

    Si la sentencia declara que la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha no discute que la pretensión del Sr. Rodrigo es fundada, que la resolución de 29 de octubre de 2010 adolece del vicio de nulidad y que, por tanto, su mantenimiento supone «prolongar» (sic) su discriminación respecto del personal estatutario fijo que ha obtenido ese mismo reconocimiento. Si afea a la Adton. que pretenda escudarse en no haber seguido el procedimiento adecuado. Si afirma que los efectos de la declaración de nulidad han de operar desde el momento en que se dictó la resolución que la padece. Si existen datos suficientes para dictar una decisión de fondo (como lo demuestran las previas Sentencias de instancia y apelación). ¿Cómo acaba anulando la sentencia estimatoria, más allá de que -en su FJ 6-, haciendo una auténtica pirueta jurídica, inste a la Adton. a ejercitar «sin dilación» (sic) su potestad de revisión de oficio? ¿Cómo tras denunciar la dilación producida la ataca de la forma más ineficaz posible, esto es, provocando más dilación (devolviendo el toro a toriles) en vez de ponerle punto final?

    En mi opinión, más allá, incluso, del incumplimiento de los principios que rigen la actuación de la Adton. (Vgbr. servicio efectivo al ciudadano, buena fe, confianza legitima, responsabilidad en la gestión pública, economía, eficacia y eficiencia, etc. -art. 3 Ley 40/2015, 103 y 9.3 CE-) y de los Tribunales (acceso a Jurisdicción, tutela judicial efectiva y proceso sin dilaciones debidas -art. 24 CE-), podríamos estar ante un supuesto de abuso de derecho y/o de fraude de ley o procesal -art. 11.1 y .2 LOPJ, 3 Ley 40/2015 y 7 y 6.3 y .4 CC- por parte de la Adton. A mi parecer la doctrina que fija la Sala no ha llegado a filtrar convenientemente los datos particulares del caso, se ha quedado corta y debiera ser enriquecida, purificada y completada.

    En este sentido, creo que la doctrina acertada pasaría por decir que si bien, con carácter general, los actos consentidos solamente deben ser removidos mediante el procedimiento de revisión de oficio previsto por el artículo 106 de la Ley 39/2015, excepcionalmente no será así en aquellos casos en que la Adton. no haya dado a la solicitud del interesado la tramitación procedimental oportuna y/o no le ha instado a hacerlo -art. 68 y 115.2 de Ley 39/2015 en relación con el art. 3 Ley 40/2015 y 103, 106, 9.3,14 y 24 CE-

    Gracias, como siempre, por su estupendo artículo, con el que, dicho sea de paso, no puedo estar más de acuerdo. Su limpieza y claridad ayuda a levantar la densa niebla que deja la sentencia.

  10. El Tribunal Supremo, que tan bien se conoce todos los recovecos y trucos procesales, tira de las orejas a la Administración y le impone una dura condena: que tramite la revisión de oficio. Y si no la tramita, el ciudadano puede volver a pedir al juzgador de instancia que la Administración tramite la revisión de oficio. El juzgador de instancia impondrá la la Administración una dura condena: que tramite la revisión de oficio. Claro que, si no la tramita, el ciudadano puede volver a pedir al juzgador de instancia que la Administración tramite la revisión de oficio. En ese caso, el juzgador de instancia impondrá, haciéndose el cabreado, a la Administración otra dura condena más: que tramite la revisión de oficio…Pero si no la tramita, el ciudadano…

    ¿Ingenuidad suprema, o señalización fraudulenta de trampilla de escape (otra más) para las Administraciones incumplidoras y arbitrarias?

  11. Alfon Atela

    De acuerdo con el blog máster, y aun diría más (como decían Hernández y Fernández en los comics de Tintín). Resulta que por silencio administrativo positivo no es posible lograr algo en contra de la ley (interpretación restrictiva del TS, casi contraria a la literalidad de la ley), pero ahora el mismo TS dice que por resolución expresa la administración sí que te puede privar de algo en contra de la ley, y te lo comes con patatas en tanto no se desarrolle un trámite de revisión de oficio.
    Pues esto en mi pueblo se conocía como «la ley del embudo», variante del famoso artículo 33.

  12. Pingback: No hay atajos frente a los actos consentidos y firmes, aunque sean palmariamente ilegales – lopezleraabogado

  13. Muchas gracias como siempre por tenernos no solo informados sino orientados sobre todo los temas clave. En efecto, esto me recuerda otro parecido que tengo en mente. Es el del requisito de los apartados 4 y 5 del art. 32 de la LRJSP: que «el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad o la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada». Este requisito llevaría, no ya al deber de iniciar el camino otra vez como Sísifo, sino que impediría iniciarlo, salvo que uno tenga dotes de adivino como Tiresias (no soy tan erudito, acabo de googlear «adivino» y «mitología»; por cierto, además, Tiresias era transgénero de ida y vuelta, como prueba evidente de que en efecto era adivino…). Entiendo que, sin embargo, no se aplicaría en este caso que comentas tal requisito porque solo juega para reclamaciones de responsabilidad patrimonial, mientras que aquí estaríamos hablando del cumplimiento específico, es decir, la anulación del acto que lesiona el derecho del particular. Lo cual no deja de ser una prueba de lo irrazonable de dicho requisito: el hecho de que no juegue en dos acciones que tienen el mismo objetivo y que se diferencian únicamente en que una opera cuando todavía cabe el cumplimiento in natura y la otra solo si ya solo cabe por equivalente. Por cierto, ese requisito del 32.4 y 5 LRJSP al parecer ha sido denunciado por la Comisión ante el TJUE precisamente por oposición al principio de efecto útil. Sería muy interesante si ves la oportunidad de comentarlo.

  14. M. Oliva

    Absolutamente de acuerdo con usted. Gracias.

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