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No hay atajos frente a los actos consentidos y firmes, aunque sean palmariamente ilegales

La historia se ha repetido en la administración infinidad de veces. Se toman decisiones sobre los funcionarios o sobre ciudadanos en situaciones similares (subvenciones, multas, criterios urbanísticos, etcétera). La inmensa mayoría de los ciudadanos consienten tales actos porque creen que son legítimos.

Sin embargo, alguno más valiente, en idéntica situación y con un abogado guerrero, recurre y llega a las puertas del Tribunal de Justicia europeo, que le da finalmente la razón. En el caso analizado, se trataba del reconocimiento de un complemento retributivo a funcionario interino, por discriminación respecto de los funcionarios de carrera, en cuanto a la carrera profesional.

Es entonces cuando los pacíficos, quienes habían sufrido en silencio el acto administrativo, solicitan a la administración subirse al carro del vencedor y poder disfrutar del mismo trato y cobrar el complemento que les fue negado con acto firme. La Administración se lo niega, y el Juzgado y Sala contencioso-administrativa les reconocen el derecho, pero es objeto de recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

En este punto, llega el importante criterio de la sentencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2021 (rec.3290/2019) que señala el camino a seguir, como profesor de danza que marca el camino a los juristas.

Primero rechaza el camino seguido por el Juzgado y la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia, quien consideraba que ante una infracción de derecho comunitario y por su efecto útil, y principio de primacía, la administración debía reconocer directamente el derecho arrebatado a las víctimas del acto ilegal. Así lo razonaba la sentencia de la Sala contencioso-administrativa de Castilla-La Mancha, inspirada en la tutela judicial efectiva:

«con apoyo en sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que la excepción de acto firme y consentido debe ser interpretada de manera restrictiva a fin de hacerla compatible con el artículo 24.1 de la Constitución que reconoce el derecho de acceso a la jurisdicción. Y que, en este caso, existiendo una infracción del Derecho Europeo -de la Directiva 1999/70/CE en la interpretación que le ha dado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea- y a la vista de la interpretación del Tribunal de Luxemburgo sobre el juego de la firmeza de un acto administrativo frente a la primacía y el efecto directo del Derecho de la Unión Europea, carece de justificación impedir el examen de fondo de lo pedido y remitir al procedimiento del revisión de oficio»

Sin embargo, la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo rechaza ese atajo hacia la Justicia porque considera que existía el escollo de un acto consentido y firme, y recuerda que solo hay una vía para removerlo, que resulta previa y preceptiva.

En segundo lugar, identifica esta única vía posible: la revisión de oficio.

Y razona así:

Por lo tanto, si bien debe mantenerse el principio de que la remoción de los actos consentidos solamente puede lograrse, de ser procedente, a través de la revisión de oficio, también hay que decir que, en este caso, la Administración castellano-manchega no debió de tener duda de que esto era lo que le pedía el Sr. Rodrigo -aunque formalmente no solicitara una revisión, ya que sí ponía de manifiesto la desigualdad injustificada a la que seguía sometido y solicitaba su completa remoción- y actuar en consecuencia.

Sin embargo, dicha Administración, escudándose en que mediaba un acto consentido, no ejerció la potestad que sin duda le reconoce el ordenamiento jurídico precisamente frente a actos de esa naturaleza para declarar su nulidad. Proceder éste que el tiempo ha hecho cada día menos comprensible pues, como sabemos, es ya constante la jurisprudencia que afirma que no cabe diferenciar al personal temporal -salvo que haya razones objetivas que lo justifiquen aquí no sólo no acreditadas sino ni siquiera mencionadas- en las condiciones de trabajo y que forma parte de ellas la carrera profesional.

En definitiva, no discutiendo la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que es fundada la pretensión del Sr. Rodrigo y que, por tanto, la resolución de 29 de octubre de 2010 adolece del vicio de nulidad explicado, debe ejercer sin dilación la potestad de revisión de oficio de manera coherente con dicho presupuesto y a tal fin, previa anulación de la resolución de 21 de agosto de 2017, hemos de disponer la retroacción del procedimiento administrativo. A diferencia de lo que establece nuestra sentencia núm. 1636/2020, de 1 de diciembre (rec. cas. núm. 3857/2019), no puede llegar más allá nuestro pronunciamiento y reconocer directamente lo que reclama al Sr. Rodrigo porque no instó el procedimiento que, según acabamos de decir, debía seguir.

Llegados a ese punto, para responder a la segunda de las preguntas planteadas por el auto de admisión, basta con decir que los efectos temporales de esa revisión han de ser los propios de la apreciación de una nulidad de pleno Derecho y proyectarse desde la fecha de la resolución viciada por la misma, sin perjuicio de los límites derivados del plazo de prescripción de las obligaciones de la Hacienda Pública y, en este caso, de lo dispuesto por el apartado 4 de la disposición derogatoria de la Ley castellano-manchega 1/2012, de 21 de febrero, de medidas complementarias para la aplicación del Plan de Garantías de Servicios Sociales.»

Por tanto, ante un acto consentido y firme, ni la administración ni la justicia administrativa pueden desconocerlo so pretexto de consideraciones de igualdad o justicia material.

Lo curioso de la sentencia del Tribunal Supremo es que no reconoce directamente el derecho del recurrente, aduciendo que el particular no instó el procedimiento adecuado (pues solicitó el derecho pero no instó formalmente la revisión de oficio); el Supremo reprocha a la  Administración que no canalizó la solicitud en congruencia con la tramitación de revisión de oficio que era la adecuada. Por eso, la sentencia del Tribunal Supremo se detiene en encomendar a la administración que retrotraiga actuaciones y acometa un procedimiento de revisión de oficio, a sabiendas de que tendrá éxito.

En mi opinión, este planteamiento está anclado en la anacrónica jurisdicción revisora, pues estamos ante un caso en que la administración no actuó con diligencia y desaprovechó la ocasión de acometer el trámite de la revisión de oficio, lo que embarcó al particular en un proceso, con derecho a resolución de fondo, pues no olvidemos que el art. 2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común dispone que: “El error o la ausencia de la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter”. Es cierto que una cosa son “los recursos” y otra “la revisión de oficio” pero la voluntad legal está clara, con mayor razón cuando en estos casos la Administración ante la solicitud de la parte que “se queda corta”, bien podía haber hecho uso de la facultad del art.68.3 de la citada Ley 39/2015, que dispone: “3. En los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, el órgano competente podrá recabar del solicitante la modificación o mejora voluntarias de los términos de aquélla”.

En otras palabras, a mi juicio, la administración a la vista de la  clara solicitud del particular debía reorientarla hacia la revisión de oficio y evitar rodeos y actitudes retardatarias. Eso es lo que ha de esperarse de una administración servicial, respetuosa con el principio de buena administración, y si no lo hace así, no puede obtener beneficio de su propia torpeza, por lo que debería reconocerse directamente el derecho en sentencia, en lugar de indicar un lento y formalista procedimiento de revisión de oficio, contrario a la elemental economía procesal. No debemos olvidar que la revisión de oficio es una garantía del particular por facilitar a la administración la revisión de actos sin acudir a la jurisdicción…¿qué sentido tiene que esa garantía se vuelva contra el particular cuando precisamente la jurisdicción ya conoce directamente el fondo del asunto y además confiesa que tiene un fumus estimatorio?

Al final nos encontramos con una sentencia que “ordena” a la administración que tramite una revisión de oficio, cuyo desenlace carece de todo suspense, pues la propia Sala del Supremo advierte que debe prosperar y debe reconocerse el derecho con efecto retroactivo. Como comenté en su día la jurisdicción revisora cuenta con una mala salud de hierro.

Está visto que el Derecho administrativo no es como el agua cristalina de los riachuelos que sigue el cauce más cómodo sino que parece la ciencia de hacer difícil lo sencillo.

NOTA SOCIAL.- Por la amable invitación del Colegio de Abogados de Valencia tendré ocasión de impartir una charla titulada: ¿Como piensa un juez?. El reto de la sentencia justa, mañana jueves 18 de febrero de 2021, a las 18:00 horas, con destino a profesionales de la abogacía y juristas en general, para ofrecerles unas pinceladas de las técnicas, motivaciones y factores que influyen en la decisión de los jueces, y que he expuesto por extenso en mi último libro, igualmente titulado «Como piensa un juez» (Wolters Kluwer, 2021).

La asistencia es gratuita pinchando el día y hora de la celebración en este enlace.

Judgment of the contentious-administrative Chamber of the Supreme Court of January 26, 2021 (rec. 3439/2019)
directly or indirectly affect group interests
they fly
this link
my latest book, precisely titled «How a judge thinks»
SOCIAL NOTE.-
hence
How does a judge think? The challenge of the just sentence
«With support in judgments of the Supreme Court and the Court of Justice of the European Union, that the exception of firm and consented act must be interpreted in a restrictive way in order to make it compatible with article 24.1 of the Constitution that recognizes the right of access to the jurisdiction. And that, in this case, there is an infringement of European Law – of Directive 1999/70 / EC in the interpretation given by the jurisprudence of the Court of Justice of the European Union – and in view of the interpretation of the Luxembourg Court on the game of the finality of an administrative act in front of the primacy and the direct effect of the European Union Law, there is no justification to prevent the substantive examination of the request and refer to the procedure of the review of
the reviewing jurisdiction is in poor iron health
Judgment February
the principle of good administration