La reciente Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2021 (rec. 3882/2019) sale al paso de una situación no infrecuente: la del funcionario que se encuentra en suspensión provisional de funciones como consecuencia de un procedimiento disciplinario y solicita la baja médica por enfermedad, lo que se revela a los ojos de la administración inquisidora como una maniobra para burlar las consecuencias de la medida.
La sentencia comentada zanja la cuestión partiendo de que la suspensión de funciones no es una situación de servicio activo y establece:
Por tanto, la situación de suspensión de funciones es una situación administrativa, distinta a la de servicio activo (art. 85.1.e del EBEP) en la que puede hallarse el funcionario público, bien como cumplimiento de sanción, bien como medida cautelar en un procedimiento disciplinario o como consecuencia de un procedimiento penal. Dentro del régimen jurídico de derechos y obligaciones que conlleva la suspensión provisional de funciones, carece de toda efectividad la declaración de incapacidad temporal para el desempeño del puesto de trabajo para la que se solicitó por el actor la licencia por enfermedad, y además, y esto es lo más importante, la licencia por enfermedad no puede dar lugar a la finalización de la medida cautelar de suspensión provisional que, por su finalidad, es un elemento de protección de los intereses públicos en el procedimiento disciplinario -o en su caso como consecuencia de un procedimiento penal-, que tiene su propio régimen de finalización. Por el contrario, la incapacidad temporal es de aplicación al funcionario que, estando en situación de activo, no puede desempeñar su puesto de trabajo por una contingencia (enfermedad o accidente).
En definitiva, la suspensión provisional de funciones, impuesta como medida cautelar, se regula en el art. 98.3, último párrafo del EBEP que dispone que «[…] [e]l funcionario suspenso provisional tendrá derecho a percibir durante la suspensión las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo […]», determina un régimen de derechos y obligaciones que son distintas a las de servicio activo, se adopta en garantía de una finalidad de protección de los fines públicos tutelados por el procedimiento disciplinario que, en este caso, se ha decretado, y conlleva un régimen retributivo que es distinto al previsto para el funcionario que, estando en situación de servicio activo, sea declarado en incapacidad temporal como consecuencia de la concesión de licencia por enfermedad.
Por el contrario, la situación de incapacidad temporal en la que se enmarca la solicitud de licencia por enfermedad supone el mantenimiento del funcionario en la situación de servicio activo, por lo que es radicalmente contraria a la esencia de la medida de suspensión provisional de funciones que tiene como efecto esencial la de apartar al funcionario de la situación de servicio activo, como medida de protección de los fines de interés público.»
Y por ello declara que:
«En consecuencia declaramos como doctrina jurisprudencial respecto a la cuestión de interés casacional que no es posible otorgar la licencia por enfermedad al funcionario que se encuentra en situación administrativa de suspensión de funciones, por corresponder a una situación administrativa, la de servicio activo, en la que no se encuentra el funcionario en suspensión de funciones por la aplicación de una medida cautelar en un procedimiento disciplinario.»
Pese al criterio pragmático de la sentencia, y siendo cierto que no faltan astutas maquinaciones de algunos expedientados, confieso que me quedan preguntas sin respuesta fácil.
No veo tan claro como puede sortearse la licencia por enfermedad cuando poco sentido lógico, preventivo o punitivo, tiene suspender las funciones de quien no puede desempeñarlas.
- Mejor sería que el legislador expresamente condicionase el disfrute de ese derecho o licencia por enfermedad, a no estar en situación de suspensión de funciones, para evitar esta solución jurisprudencial – rechazar la concesión de la licencia por enfermedad- que comporta un plus de gravamen o penalidad para quien está suspenso cautelarmente pues, sin cobertura legal expresa, se le priva de un derecho a disfrutar de licencia por enfermedad.
- También sería mejor que no sobrevolase en el razonamiento judicial una especie de presunción de malicia en el disfrute de la baja por enfermedad; lo suyo sería anudar la privación del disfrute de la baja a una instrucción para verificar su realidad y pertinencia, de manera que pudiese denegarse la misma motivadamente si se apreciase mala fe o conducta fraudulenta.
- También cabría una solución intermedia y armónica de ambas situaciones: disponer que procede declarar la baja por enfermedad pero por el principio de especialidad, se le anudarán los efectos derivados de la suspensión de funciones que cuenta con su propia dinámica de presunción de validez, ejecutividad y efecto útil.
Y finalmente, algo que la sentencia no dice. En efecto, la sentencia resuelve el caso de la medida de suspensión de funciones que va seguida de una baja médica y la rechaza, pero… ¿y a la inversa?… ¿qué sucede si alguien está de baja médica y luego se quiere disponer la sanción de suspensión de funciones? Siguiendo el razonamiento de la Sala… ¿se produciría la ineficacia sobrevenida de la licencia de enfermedad si se dispone la suspensión?, ¿o se impediría la suspensión de funciones porque quien está de baja no desempeña funciones que puedan ser suspendidas?…
En fin, bien está solventar casacionalmente situaciones confusas y mal reguladas por el legislador, aunque siempre quedan dudas cuya respuesta está en el viento.
Ni idea de que se podía dar lugar a esta circunstancia. Mi mente inocente pensaba que algo tan burdo estaría bien legislado. Iluso de mí. Es algo sencillo.
Supongo que puede tener cierto coste con los sindicatos de funcionarios…
Acertado análisis, como bien dice, en el caso concreto podría haberse buscado un fraude, pero desconozco los detalles del mismo. Eso sí, coincido en el comentario que vislumbra en la sentencia un presunción de maldad o de burlar los efectos del expediente sancionador, la interpretación de la Sala C-A del alto Tribunal, borra de un plumazo el principio in dubio pro operario, ya que expresamente dicta una sentencia como doctrina jurisprudencial. Asimismo el legislador deberá ponerse las pilas y mejorar la redacción de las normas, aunque, por lo que presenciamos día día, están en otra realidad
En mi opinión el criterio es lógico y pragmático, como apunta el comentario, y las dudas creo que pueden resolverse fácilmente siguiendo el mismo.
Si la baja se insta tras la suspensión no veo incoherencia, pues siendo la baja una declaración que permite la ausencia del trabajo por imposibilidad de acometerlo por circunstancias médicas, si no hay obligación de trabajar (por la suspensión) no hay razón para solicitar la baja. Y la suspensión se acordó cuando el expedientado sí podía acometer sus funciones, ya que en ese momento no tenía ninguna baja médica.
Si la baja se declara antes de la suspensión, basta con que los efectos de la suspensión se desplieguen una vez reciba al alta.
Coincido con al anterior comentario ya que considero que en los casos de concurrencia de suspensión de funciones – baja médica se pueden dar 2 situaciones entre los los funcionarios de la administración local que están integrados en el régimen general) :
– Que primero se declare la suspensión de funciones (p.ej como medida cautelar en un procedimiento disciplinario) y una vez surta efectos el funcionario se sitúe en incapacidad temporal (IT). En este caso se aplica la situación de suspensión de funciones que es anterior en el tiempo de tal manera que percibirá las retribuciones que correspondan a la suspensión provisional y se cotizará a la seguridad social por ella (Orden 27.2.1992). E funcionario deberá seguir tramitando los partes de baja-confirmación-alta y guardarlos porque si se deja sin efecto la suspensión provisional (porque ya no sea necesaria) se iniciará la situación de IT que se «reenganchará» en el momento temporal en que se encuentre desde la fecha de la baja.
– Por contra si primero se le emite la baja médica y posteriormente se le quiere aplicar la medida de suspensión, la aplicación de esta medida deberá esperar a ser aplicada ya que se aplicarán las normas de la IT en toda su extensión. Solo cuando tenga el alta (y si todavía fuese necesaria la medida) se le podrá aplicar la suspensión de funciones.
La sentencia del TS se ajusta al primer supuesto
Disculpo totalmente la presunción de malicia del TS. Cierto es que cualquier cosa ha podido suceder y la suspensión puede ser por animadversión de superiores, compañeros o subordinados, pero es evidente que la baja es una vía de escape utilizadísima en el ramo. Además, da lugar a todas las retribuciones y no solo las del suspenso provisional y permite salvaguardar de alguna forma la «honra» del mismo.
Si algo sabemos los que hemos pasado por cuatro o más instituciones, es que ha tenido que suceder la intemerata para incoar un expediente de suspensión de funciones y no digo ya para suspenderlas de forma efectiva. Siendo la suspensión una situación administrativa en sí misma, no veo problema en la solución adoptada.
Sr. Ibarreche:
Soy secretario-interventor. Ciertos alcaldes reaccionan pretendiendo despedir al habilitado nacional cuando éste, cumpliendo con su trabajo, hace reparos de intervención. Ahora bien, la experiencia me ha demostrado que en estos casos no suelen acudir por escrito a los servicios de asistencia al municipio para contrastar los informes de intervención.
Cuando tienen conocimiento de que los habilitados nacionales son funcionarios y no pueden ser despedidos, el siguiente paso es la incoación de un expediente disciplinario.
Yo he tenido que recordar en algunas ocasiones que trabajo para ganarme la vida y no para buscarme la ruina.
Pues tengo que decir que la práctica, principalmente, en los casos de suspensión de funciones por sanción, encontrándose la persona en situación de incapacidad temporal, la práctica más común es no ejecutar la sanción hasta que el funcionario tiene el alta médica. Cuando el expedientado observa que tiene difícil ganar y la propuesta de resolución será de suspensión de funciones, presenta casi siempre una baja por motivos psicológicos (ansiedad, depresión, etc…).
Aquí juega la prescripció de la sanción y la duración máxima de la IT de 1 año prorrogable 6 meses más. Pero viendo esta nueva línea doctrinal, resulta muy interesante. Aunque mi experiencia me dice que si se aplica generará sin duda una batalla judicial inmediata por el gran desconocimiento de muchos abogados de dicha doctrina del TS.