Lo que hay que saber de la responsabilidad de la administración sanitaria

Si hay una inminente fuente de litigios contencioso-administrativos, esa es la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria.

Más allá de la responsabilidad que plantearán los propios facultativos (médicos, enfermeras, celadores y otros empleados hospitalarios) por la gestión de la crisis, la eclosión procederá de la generalidad de usuarios (directamente de las víctimas o sus herederos), con múltiple origen:

• Los que vieron aplazada la prueba, diagnóstico, tratamiento o intervención quirúrgica, como fruto del “parón hospitalario pandémico” por la prioritaria atención al virus.
• Los que han sufrido directamente el impacto del virus, ya se trate de contratiempos, secuelas o fallecimiento.
• Los que se vieron hospitalizados por el virus y sufrieron infecciones de origen hospitalario graves.
• Los que han sufrido distorsiones en la asistencia debida por cambios de facultativo o privaciones de suministro de medicamentos o reconversiones de su calendario de seguimiento, cuando consideren que se ha alzado en factor dañoso.
• Los que han sufrido el virus como consecuencia de la asignación tardía o negada de la vacuna, o por vacunas fallidas y han sufrido daños o secuelas.

Es cierto que ese aluvión de litigios llegará aunque sufrirá una escalada de presentación por varios factores concurrentes:

• La vía de reclamación se abrirá cuando se determinen las secuelas reales o los daños derivados de tal situación sanitaria;
• El plazo para recurrir es amplio y se cifra en un año desde esa determinación precisa de los daños, cumplidos los requisitos legales (arts. 32 yss Ley 40/2015).
• Hay que agotar la vía administrativa, que se entenderá agotada ante el transcurso de seis meses sin respuesta (art. 91 Ley 39/2015);
• La situación económica del común de los ciudadanos no es buena para embarcarse en litigios costosos (pagar abogados y peritos) como tampoco podrá la administración despachar tantísima reclamación con celeridad, especialmente cuando en la inmensa mayoría de los casos, deberá recabar informes internos así como someterlas al dictamen del Consejo de Estado o consejo consultivo autonómico.

En ese escenario, dado que estamos ante reclamaciones masivas bueno será que la respuesta judicial afine en el acierto y sea congruente con la buena técnica jurídica. Además, al igual que el malvado virus no entiende de fronteras autonómicas ni locales, tampoco el ciudadano entendería que similares daños sanitarios se aprecien con distinto criterio y valoración de sus consecuencias según Juzgados o Salas distintas.

Difícil será convencer a la víctima o pacientes de la desigualdad de criterio por mucho que la discrepancia de resultado pueda deberse a la siguientes circunstancias que pueden inclinar la balanza de la Justicia en cada caso:

1. El distinto criterio del Consejo consultivo, que puede ser más generoso o restrictivo en sus dictámenes ante las reclamaciones de esta naturaleza.
2. La diferencia de actuación procesal de los letrados, tanto del demandante como del letrado público que toca en suerte. Y ello porque la estrategia procesal en la responsabilidad sanitaria es importantísima, en cuanto a los peritos de parte, a si se plantea una pericia judicial, o en cuanto a los fundamentos de responsabilidad a esgrimir y argumentar.
3. Tampoco hay que olvidar que se irá avanzando con sentencias con fuerza de cosa juzgada, sin poder lógicamente anticipar las posibles sentencias que lleguen con posterioridad de órganos jurisdiccionales superiores que pueden fijar doctrina diferente (y no digamos si llega alguna sorpresiva doctrina del Tribunal Constitucional sobre las disposiciones del estado de alarma o de las que las desarrollan, o sobre las condiciones de apreciación de la fuerza mayor en estos escenarios respecto de los servicios públicos).
4. Pero sobre todo, porque el factor diferencial de las sentencias en esta materia vendrá anclado en la singularidad de cada caso, de cada patología, de cada paciente, de los medios, del estado de la ciencia médica y de la asistencia realmente prestada.
5. Y cómo no, porque la ciencia médica no es exacta como las matemáticas y en el caso concreto existirán infinidad de escenarios críticos donde difícil es decidir y acertar, o porque el desarrollo de la enfermedad responde a factores inaccesibles.

Pues bien, en este oscuro panorama, cuajado de incertidumbre, es cuando se hace preciso tener claros los criterios de responsabilidad patrimonial en materia sanitaria, campo que en su día intenté ofrecer con unas simples pinceladas para juristas con prisa.

Es aquí y ahora, donde irrumpe con una gran oportunidad y con inmensa utilidad la obra de María Jesús Gallardo Castillo, titulada Administración sanitaria y responsabilidad patrimonial (Colex, 2021).

La autora une su condición de Catedrática de Derecho administrativo a la de Presidenta del Consejo Consultivo de Andalucía, y su trabajo cuenta con un prólogo espléndido de Francisco López Menudo.

Pero no estamos ante una obra más sobre la trillada responsabilidad patrimonial, ni sobrecargada de disquisiciones bizantinas o cuestiones colaterales. No. Estamos ante una obra utilísima, llamada a servir de libro de cabecera de abogados, letrados públicos y jueces por abordar de forma integral todas las dimensiones de la responsabilidad patrimonial sanitaria y sin eludir respuestas.

Un ensayo forjado de actualidad y rigor técnico, que se alza en un fiable mapa para encontrar el tesoro de la indemnización por responsabilidad sanitaria.

Lo primero que debo resaltar es su cómoda lectura. La obra se expresa con sencillez al abordar cuestiones complejas y además enlaza con maestría el análisis del estado de la cuestión con su reflexión y la crítica o aplauso según se tercie.

Lo segundo a subrayar es el hábil anclaje de los presupuestos de la responsabilidad, requisitos y procedimientos a seguir, en un trípode. Por un lado, los dictámenes del Consejo de Estado y Consejos Consultivos (primera línea de atajar las reclamaciones). Por otro lado, la jurisprudencia de todo rango para apuntalar los criterios y tendencias en la materia. Y finalmente, las oportunísimas referencias doctrinales que cumplen la misión de discreto aliño para la ensalada de sabor amargo en que se han convertido los litigios sobre responsabilidad sanitaria.

Con Cuatro Capítulos que encierran 240 páginas la autora ha logrado condensar el estado de la cuestión sin olvidarse vertientes problemáticas, arrancando del “pretendido carácter objetivo de la responsabilidad sanitaria” y afrontando el marco de derecho líquido que ofrecen los Protocolos médicos, la lex artis, y la cláusula de progres o estado de la ciencia que impide asegurar los resultados.

Examina como un sabio entomólogo la tipología de daños antijurídicos (retrasos, errores, técnica defectuosa, consentimientos informados inexistentes o deficientes, daños colaterales, etcétera).

Y aborda los pilares de la inmensa mayoría de las decisiones judiciales, que como es sabido, no se amparan directamente en artículos de una inexistente ley de responsabilidad sanitaria, sino en la regulación general de la responsabilidad patrimonial enriquecida con institutos de cuño jurisprudencial que son la palanca que utiliza el juez para mover la justicia y resolver el caso; se trata de las herramientas jurisprudenciales manejadas por los jueces, de la que nos da precisa cuenta la autora, referidas a la verificación de la lex artis ad hoc, la pérdida de oportunidad, el daño desproporcionado, el consentimiento informado idóneo, etcétera. Y como no, la obra examina el eje probatorio de todo litigio: la relación de causalidad (ámbito procesal donde campean los enfoques de demandas apoyadas en esas perversiones lógicas que son la mera correlación causal o en el análisis retrospectivo, a la vista del resultado dañoso).

Finalmente, tras este rico recorrido por los criterios de fondo que aguardan en la responsabilidad sanitaria, se aborda el sendero del procedimiento y los criterios de valoración de los daños (Reglados, orientativos y a veces crípticos).

Confieso que pocas obras me he tropezado sobre materias tan complejas que me digan tanto y tan claro. Cumple lo que esperamos en tiempos de limitada capacidad de digestión de lo mucho que se publica: bien escrito, fácil de leer y útil en lo leído. Con esta obra, María Jesús Gallardo no solo consigue llevarnos al mundo de la lex artis sino que nos demuestra al mundo su arte en el manejo de la ley.