Siempre me ha llamado la atención el instituto del fumus boni iuris. No solo por el exotismo del latinajo sino porque su incorporación al ordenamiento jurídico se debe curiosamente al impacto doctrinal de Don Eduardo García de Enterría en la década de los noventa y su primera recepción jurisprudencial a Don Francisco González Navarro (recientemente fallecido), quien también era catedrático en excedencia y la plasmó con su buena pluma en resoluciones pioneras de la sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo.
Es así un bello ejemplo de como, sin existir amparo legal expreso, el sentido común, la buena doctrina y la sensible jurisprudencia acogieron el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho como antídoto frente a la eficacia de las tropelías administrativas mientras discurría el debate jurisdiccional sobre el fondo del litigio.
Así y todo, el punto de llegada y situación actual de tal pauta presenta una zona inestable.
Les propongo que comparen estas tres resoluciones de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo, y cual si de un acertijo se tratase, intenten apreciar las sustanciales diferencias entre ellos sobre lo que puede fundamentar el fumus boni iuris:
I) El Auto del Tribunal Supremo del 25 de febrero de 2021 (rec. 47/2021) se pronuncia sobre su extensión en estos términos:
la doctrina sobre el fumus boni iuris requiere una prudente aplicación para no prejuzgar la decisión del pleito al resolver el incidente de medidas cautelares, pues con ello se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba (artículo 24 de la Constitución), salvo en aquellos supuestos en que se solicita la nulidad del acto administrativo dictado al amparo de una norma o disposición de carácter general previamente declarada nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente.”
II) Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2017 (rec. 3212(2015) afirma:
Por ello nuestra jurisprudencia dictada al interpretar la vigente LJCA, respecto del «fumus boni iuris«, ha limitando su aplicación –además de la tradicional prudencia que ha de presidir su uso– a supuestos muy concretos, como los actos nulos de pleno derecho, actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, cuando una sentencia anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme, y, en fin, los casos de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia que la Administración se resiste a aplicar.”
III) Y el auto del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2021 (rec.18/2021) resume:
No habla la Ley de la Jurisdicción de la apariencia de buen derecho. No obstante, la ha considerado la jurisprudencia y encuentra reconocimiento legal en el artículo 728.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ahora bien, la jurisprudencia contencioso-administrativa ha delimitado en términos muy restrictivos los supuestos en que cabe fundamentar en ella la adopción de medidas cautelares. Tal orientación se debe a que se trata de un criterio estrechamente ligado a la cuestión de fondo que ha resolverse en el proceso y, por eso, no parece que deba aplicarse cuando éste se encuentra en sus inicios, salvo en casos absolutamente claros; esto es, aquellos en los que in ictu oculi, de un vistazo, se aprecie el fundamento de la pretensión de quien pide la medida. Es lo que sucede cuando se impugnan actos de aplicación de leyes declaradas inconstitucionales o de disposiciones generales declaradas nulas, o bien cuando se recurran actuaciones idénticas a otras ya declaradas contrarias a Derecho, o sean manifiestas las infracciones al ordenamiento jurídico que aquejan a las impugnadas.Es reiterada y, por tanto, conocida la jurisprudencia que así lo dice. Bastará, pues, con remitirnos a las sentencias núm. 443/2017, de 14 de marzo (rec. cas. núm. 3212/2015) y la núm. 1668/2016, de 7 de julio (rec. cas. núm. 3454/2014), y las que en ellas se citan.”
Veamos la cosecha de una mirada serena y crítica. Hay coincidencia en cuanto a la aplicación del fumus, siempre que exista el periculum in mora, cuando se trate:
- De actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula,
- De actos anulados en una instancia anterior aunque no sea firme
Ahí se queda el primer auto transcrito.
En cambio, la segunda resolución judicial añade los casos en que en ese incidente cautelar se aprecia un “supuesto de nulidad de pleno derecho”. Aquí se pone el acento en la gravedad de la infracción que se evidencia: la nulidad radical, ya se aprecie de forma manifiesta o no.
El tercer auto va un paso más allá y añade el caso de “que sean manifiestas las infracciones al ordenamiento jurídico que aquejan a las impugnadas”. Aquí se pone el acento en la claridad con que se ofrece la infracción, ya sea de nulidad radical o anulabilidad.
Como ven, las diferencias con uno u otro criterio son sustanciales. Personalmente creo, y así lo expuse en mi Derecho administrativo mínimo (Amarante, 3ª ed. 2020) que en el estado actual del quehacer jurisdiccional, la fuerza y vigencia del fumus boni iuris pasa por fusionar dos criterios y ceñir su aplicación cuando se considera por el juez en el incidente cautelar que está ante «Actos nulos de pleno derecho (que son supuestos tasados y de interpretación restrictiva) pero eso sí, además que esa impresión sea manifiesta (o sea, evidente y sin grandes exégesis jurídicas)»; en esta línea se pronunció a mi juicio la resolución más ajustada y precisa del Supremo (ATS de 14 de septiembre de 2017, ya comentado).
Dicho esto, no deja de ser curioso que una herramienta tan importante como es el fumus boni iuris, presente esa zona de elasticidad de criterio en manos del juez o sala que corresponda. Curioso. Quizá algún día se fije interés casacional al respecto y la verdad me encantaría -«Yo tengo un sueño…», King dixit- que para entonces se pronunciase por el criterio más expansivo del fumus boni iuris, depositando con amplitud en el juez la confianza en su prudente criterio para sopesar y apreciar si existe apariencia de buen derecho ante ilegalidades, ya sean capitales o veniales, ya sean manifiestas o no, pues la tutela cautelar debe amparar lo grande y lo pequeño, o sea, intereses dignos de protección, al margen de la entidad jurídica del vicio del acto.
Es cierto que muchos se rasgarán las vestiduras del interés público afirmando que no puede el juez pronunciarse interinamente si algo es ilícito mientras no se desarrolle la fase alegatoria y probatoria, pero más habría que quejarse por tolerar que un acto administrativo herido de apariencia de ilegalidad a los ojos del experto -juez- fuese sembrando eficacia arropado en el dogma de la ejecutividad y con la coartada de una actitud pusilánime de la justicia. Y es que hay casos en que no es que exista aroma de buen derecho en lo que pretende el demandante sino que apesta jurídicamente lo que sostiene la administración, por lo que difícilmente puede aceptarse una jurisdicción impasible ante la «crónica de una estimación anunciada».
La utilizaciòn, o aplicaciòn de la prudencia, por si propia definiciòn, se ha de articular en cualquier àmbito jurìdico, puesto que su antònimo es la imprudencia, la negligencia,…con lo cual…en mi modesta opiniòn, no ha de quedar reservada el para Derecho Administrativo Lo anterior se refuerza si el significado jurìdico de prudencia, se interpreta como equivalente a equidad.
Mas allà de lo anterior y por no ser especialista en el orden contencioso-aministrativo, prudente es que no me pronuncie sobre las tres resoluciones.
Permitame sòlo que, en mi condiciòn de procesalista, exponga no veo razòn para no aplicar el art. 728.2 de la LEC, dada su nateraleza de ley suupletoria, al proceso contencioso, puesto que el precepto permite que el Tribunal determine con libertad y de manera motivada si concurre apariencia de buen derecho como presupuesto fàctico para la adopciòn de la medida cautelar. Que su pronunciamiento sea favorable ( o contrario ) no tiene por què presuponer prejudicialidad del asunto, ya que la ratio iuris de la medida cautelar es evitar la vulneraciòn del derecho a la tutela judicial efectiva, por lo comùn constituida en que, de no adopatrse, o bien la pretensiòn quede vacìa de contenido ( a ello si se refiere el art. 130.1 de la LJCA 98 ) , o que el perjuicio para el interesdo sea notoriamente grosero y de resplandeciente apreciaciòn tras prueba no compleja.
Idèntico critero entiendo que sirve para la juridicciòn contencioso-adminstrativa, si bien, como he dicho, hasta aquì llego; mi ignorancia no me permite avanzar, màxime cuando el apartado 2 del art. 130 de la LJCA 98 introduce, para obstaculizar la apariencia de buen derecho, un concepto jurìdico indeterminado o ambiguo: la perturbaciòn grave de los intereses generales ( Vèse LA MIRADA DE EINSTEIN AL UNIVERSO JURÌDICO, DE JR CHAVES, pgs. 111 y ss. )
Resulta necesario realizar una reinterpretación del requisito del fumus boni iuris y, con ello, de la prerrogativa de ejecutividad de la Administración y de la presunción de validez de su actuación si es impugnada en sede judicial, a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva.
Téngase en cuenta que: 1) el fumus boni iuris, significativamente, no aparece expresamente contemplado en la regulación actual de la LJCA -art. 129 y ss.-, pues, aunque se incluía en el Proyecto, posteriormente fue suprimido, lo que no es baladí; 2) su exigente aplicación y restrictiva estimación por los Tribunales, que entiendo como mínimo discutible desde el principio de especialidad pues, conforme al mismo, solo cabe la aplicación supletoria de la LEC en lo no regulado por la LJCA -DF 1ª-, se basa en supuestos tasados de creación jurisprudencial contenciosa -que, insisto, no legal-, más exigentes -incluso- que los establecidos por la propia normativa administrativa -art. 117 Ley 39/2015- o fiscal -art. 233 LGT y art. 46 RGRVA-, lo que no se entiende; 3) estos supuestos, en todo caso, debieran ampliarse, clarificarse y permitir una cierta discrecionalidad y casuismo judicial (en función de las materia y circunstancias -objetivas y subjetivas- del caso); 4) de lo contrario y considerando la normal duración de los procedimientos contenciosos, el derecho a la tutela judicial efectiva no está debidamente garantizado pues la presunción de validez y autotutela se convierten en dogma y se hace perder la utilidad del recurso.
Así, si bien el principio de eficacia puede justificar la constitucionalidad de la llamada autotutela administrativa, no puede hacerlo a costa de otros valores constitucionales generales (STC 22/1984). En la medida en que el fundamento de aquélla es servir con eficacia a los intereses públicos, no se dará cuando el interés general no exija la ejecutividad inmediata y el interés particular del recurrente exija la suspensión (aún con prestación de caución), lo que sucederá cuando la legalidad del acto se encuentre en entredicho ante los Tribunales mediante indicios que ponen en entredicho su presunción de validez legal, independientemente de que sean determinantes de su nulidad o anulabilidad, y el recurso pueda perder su sentido sin la suspensión (Vbgr. órdenes de expulsión de extranjeros; demoliciones de construcciones; apremios de liquidaciones, deudas o sanciones -con ofrecimiento caución-; etc.)
Y cuando no hay fumus, ¿qué?
Ejemplo. Pequeña empresa (10 trabajadores) a la que cierta Administración liquida una deuda de 200.000 €. Después se la deriva a los administradores aumentada en un 60%. Se recurre. En la demanda ante el contencioso, la empresa pide la suspensión cautelar, la Administración se opone, el juez la deniega. La mera liquidación supone para la sociedad causa de disolución, paralización de la actividad por no poder acreditar estar al corriente, insolvencia, trabajadores al paro y ruina del autónomo. La Administración no llega a recaudar nada. El juez finalmente declara la nulidad de la deuda, pero la empresa ya está muerta y sus administradores en el paro, con todos los bienes embargados.
Una suspensión cautelar los hubiese salvado. La Administración alega que ella siempre puede devolver el dinero. Pero los daños, ¿quién los paga? No solo no cobró, sino que se cargó a varios contribuyentes/cotizantes. ¿No debería ser una prioridad evitar que se le mueran los paganos? Fumus boni pacantis.
Y para ejecutar esa sentencia – hacer como que no sucedió lo ha sucedido- hay que pedir responsabilidad patrimonial, para que el contribuyente pague lo que destruyeron unos funcionarios.
¡¡¡Aaaahhhhh, J.R. Magnaud,…..cuanto te quiero!!!!!!!!.