Un reciente auto de la Sala tercera del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2021(rec.1481/2019) constituye un espléndido ejemplo del buen hacer jurisdiccional con una formación de sala especializada y con ideas claras, bajo la pluma de un ponente extraordinario, Don Francisco José Navarro Sanchís, que ya nos había demostrado en el pasado su destreza expositiva, lucidez argumental y su defensa de las libertades y derechos, con elegancia y sin desfallecimiento.
Estamos ante un auto que afronta, nada más ni nada menos, que la constitucionalidad de una de las piezas recaudatorias más efectivas de la administración tributaria, y que cuenta con figuras homólogas en la administración laboral y sectorial.
Se trata de la imposición de sanciones fijas y de elevada cuantía por el incumplimiento formal consistente en “la resistencia, obstrucción, excusa o negativa a las actuaciones de la Administración tributaria. Se entiende producida esta circunstancia cuando el sujeto infractor, debidamente notificado al efecto, haya realizado actuaciones tendentes a dilatar, entorpecer o impedir las actuaciones de la Administración tributaria en relación con el cumplimiento de sus obligaciones.”
Pues bien, en este auto se realiza un exhaustivo análisis de las exigencias de tipicidad de las infracciones y correlativas sanciones, bajo el prisma de las exigencias de culpabilidad, teniendo presente que se trata de incumplimientos formales del investigado (¡ por no colaborar con la labor inspectora!) y que la sanción se aplica al margen de si existió mayor o menor intencionalidad o grado de negligencia.
Así el Tribunal Supremo considera que no se adecua la rigidez y cuantía de la multa al artículo 25 de la Constitución, que impone tener en cuenta el principio de proporcionalidad de la sanción de multa como manifestación del principio de legalidad penal, que a su vez es aplicable las infracciones y sanciones administrativas.Dado que el legislador tributario contempla una multa en cuantía proporcional a la cifra de negocios del último ejercicio que se ha de declarar, anterior a la comisión de la infracción, quedaría patente la desconexión del criterio de la culpabilidad. Además rechaza que se salve la constitucionalidad por la mera fijación de una horquilla de cantidades mínima y máxima fijadas como sanción pues tampoco cumpliría con las rigurosas exigencias del principio de culpabilidad (art. 25 y 24 CE) y del de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE).
Estamos ante un auto que eleva al Tribunal Constitucional la cuestión de inconstitucionalidad, que caso de estimarse, supondrá un avance considerable en las conquistas de las garantías de los ciudadanos (no solo contribuyentes) pues se fijará doctrina general sobre el modo de establecer sanciones, con proyección sobre la legislación estatal y autonómica en materia sancionadora.
Siendo recomendable la lectura del citado auto, que resulta metódico, persuasivo y extenso (¡73 páginas!), por lo que me limitaré ahora a detenerme en una vertiente de análisis que será de gran utilidad horizontal para los abogados, letrados y altos funcionarios cuando les corresponda aplicar el principio de proporcionalidad.
Hemos de recordar que el principio de proporcionalidad es un principio general del derecho que puede, en casos como el que nos ocupa, incluso comportar la inconstitucionalidad de la ley, alzándose como límite al propio legislador.
De hecho, el principio de proporcionalidad es el mantra o motivo impugnatorio más esgrimido en las demandas frente a sanciones de toda índole.
Veamos pues los razonamientos del auto destinados a este principio, que pese a venir de un auto, constituyen una fuente de doctrina altamente útil. Lo resumiré en su literalidad.
El auto comienza anunciando lo que en su contenido va a demostrar, con indicación del precepto sospechoso de inconstitucionalidad:
Observaciones que nos permiten apreciar que el artículo 203.6.b) 1 LGT, en la redacción aplicable al caso, podría incurrir, en principio, en infracción del principio de legalidad penal ( art. 25.1 CE ), por su desproporción con la conducta sancionada y con otras semejantes.
A continuación aborda la teoría general con claro tono didáctico:
La proporcionalidad, como concepto general, presupone conceptualmente una comparación, esto es, surge de una puesta en conexión o ponderación entre términos, de suerte que es consustancial a su apreciación, en cualquier orden, incluso no jurídico, que la proporción se establezca «de unas partes con el todo o de cosas relacionadas entre sí», según el diccionario de la Real Academia Española, en una aproximación al concepto meramente gramatical.
En el campo más específico del Derecho y, aún más, del Derecho sancionador, sea penal, sea administrativo, la relación entre la conducta tipificada como delito o infracción y su respuesta punitiva ha de ser proporcional, ha de observar una correspondencia (aun partiendo de la mayor libertad del legislador, reiteradamente manifestada por el propio Tribunal Constitucional), con los solos límites extrínsecos de orden constitucional, para configurar las infracciones y las sanciones que merecen.
Esa medida o canon comparativo, a su vez, permite examinar la relación delito-pena o infracción-sanción, en vistas a su proporción debida -con transcendencia constitucional, en lo que ahora importa-, desde varias perspectivas diferentes, pero compatibles entre sí.
En un principio, y según la propia doctrina constitucional, invocada aquí por el Ayuntamiento de Granada en el trámite conferido, es potestad propia y natural del legislador, directamente derivada del principio democrático, la libre determinación por ley del juego de la proporción entre una conducta ilícita y su castigo. Pero incluso el legislador podría incurrir, potencialmente, en desviaciones de la debida proporción, con relevancia constitucional, dando lugar a lo que el propio Tribunal Constitucional denomina con gran expresividad «derroche inútil de coacción». Así, la STC 55/1996, F.J. 8, indica lo siguiente:»Cuando se trata de analizar la actividad del legislador en materia penal desde la perspectiva del criterio de necesidad de la medida, el control constitucional debe partir de pautas valorativas constitucionalmente indiscutibles, atendiendo en su caso a la concreción efectuada por el legislador en supuestos análogos, al objeto de comprobar si la pena prevista para un determinado tipo se aparta arbitraria o irrazonablemente de la establecida para dichos supuestos. Sólo a partir de estas premisas cabría afirmar que se ha producido un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho».
A renglón seguido introduce su propio criterio bajo pautas de prudencia:
En nuestra opinión, se hace difícil llegar a la conclusión, prima facie, de que una pena o sanción es desproporcionada o excesiva si se toma como único término de comparación la gravedad intrínseca o material, en sí misma, de la conducta ilícita, toda vez que tal gravedad es concepto indeterminado a priori que remite a menudo a juicios de valor metajurídicos, de sensibilidad social o de relevancia de la lesión de bienes jurídicos protegidos que merecen una condigna respuesta punitiva, que sólo al legislador le es permitido, por potestad propia, apreciar en la definición abstracta de los tipos.
Si la sanción penal (en sentido amplio) establecida por la ley comporta el compromiso o afectación de derechos fundamentales -como por ejemplo, mediante las penas privativas de libertad previstas en las leyes penales- habrá de ser especialmente cuidadoso en la determinación de éstas, uno de cuyos cauces para ello, esto es, para hacer efectiva la proporcionalidad debida, es la atribución al aplicador o intérprete de la norma, incluido el juez en toda clase de procesos, de posibilidades alternativas que singularicen los grados de antijuridicidad o culpabilidad y que, en el enjuiciamiento debido, puedan optar, dados los hechos y circunstancias, por la solución menos gravosa de entre varias posibles, atemperando el quántum final de la sanción si la conducta o la culpabilidad así lo aconsejan.
Ahora bien, la proporcionalidad también puede sopesarse, desde otra perspectiva que también reclama nuestro interés, teniendo en cuenta la sistemática o estructura interna de la propia ley en que la norma o concreto precepto se inserta, campo en que es más fácil, o más objetivo, encontrar casos de posible incongruencia, disparidad inexplicable o eventual exceso punitivo, lo que se podrá dar cuando a conductas semejantes o con muy ligeras variaciones entre ellas se le atribuyen sanciones significativamente dispares, que no obedezcan a una concreta y justificada razón (en tal sentido, la anterior cita de la STC 55/1996).
Y se zambulle en el dato llamativo del caso concreto:
Tal sucede, en nuestra opinión, con el tipo sancionador concreto que se castiga en el artículo 203.6.b) 1 LGT, que como hemos dicho, para una cifra de negocios dada del expedientado, da lugar, únicamente, a la imposición de 600.000 euros de multa, sin ninguna posibilidad de alternativa o disminución, concepto sobre el que más adelante nos detendremos.(…)
Apuntala sus razonamientos con la bien traída doctrina del Tribunal Constitucional :
QUINTO.- La doctrina (resumida) del Tribunal Constitucional sobre el principio de proporcionalidad. La proporcionalidad entre la infracción y la sanción anudada a ella, desde el punto de vista general o de mera verificación de la correspondencia entre una y otra o entre la protección de determinados bienes o valores jurídicos y la respuesta punitiva prevista al efecto.
a) La infracción -o la quiebra- del principio de proporcionalidad en el establecimiento por el legislador de penas y sanciones por la comisión de delitos o infracciones administrativas forma parte del contenido del principio de legalidad y, por ende, del derecho fundamental previsto en el artículo 25.1 de la Constitución Española ( STC 55/1996, de 28 de marzo).Es cierto que tal principio está presente, además, con rango de ley, en el artículo 178 LGT intitulado «principios de la potestad sancionadora», cuyo párrafo segundo define tales principios: «[…] En particular serán aplicables los principios de legalidad, tipicidad, responsabilidad, proporcionalidad y no concurrencia. El principio de irretroactividad se aplicará con carácter general, teniendo en consideración lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 10 de esta ley «. En un sentido similar, el artículo 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, aplicable con carácter general a cualesquiera infracciones y sanciones administrativas, se refiere al mismo principio rector.
Es de reconocer que entre preceptos del mismo rango infraconstitucional no hay jerarquía, como también lo es que tales principios, enunciados como informadores o estructurales, tanto de la ordenación de las infracciones y sanciones como de su concreta aplicación, marcan una directriz de inequívoco anclaje constitucional, por virtud de la cual se asocia, se debe asociar, a la gravedad de la conducta, la de su consecuencia punitiva.
b) Partiendo de la doctrina del Tribunal Constitucional -Sentencias 55/1996, de 28 de marzo (FJ 3º) y 161/1997, de 2 de octubre (FJ 8º y 12º)-, el principio de proporcionalidad -al que alude, hemos visto, el artículo 178 LGT- no solo representa un principio general del Derecho sino que, en lo que aquí afecta, se encuentra subsumido dentro del principio de legalidad contenido en el artículo 25.1 de la Constitución Española respecto de sanciones y penas, además de derivar directamente del artículo 1.1 CE como parte del valor de justicia, valor superior de nuestro ordenamiento jurídico
Y vuelve la mirada al precepto tributario cuestionado:
QUINTO.- La norma reguladora de la sanción aplicable al caso. Análisis del conjunto de infracciones tipificadas y castigadas en el artículo 203 LGT .El artículo 203 de la LGT agrupa una serie de infracciones de distinto signo, pero unidas por el nexo común a todas de entrañar «…resistencia, obstrucción, excusa o negativa a las actuaciones de la Administración tributaria». Así, reza el precepto:
«1. Constituye infracción tributaria la resistencia, obstrucción, excusa o negativa a las actuaciones de la Administración tributaria. Se entiende producida esta circunstancia cuando el sujeto infractor, debidamente notificado al efecto, haya realizado actuaciones tendentes a dilatar, entorpecer o impedir las actuaciones de la Administración tributaria en relación con el cumplimiento de sus obligaciones.
Expresado en otras palabras, en el caso que nos ocupa, el establecimiento por ley de una obligación de hacer, en este caso de facilitar información puntual y completa a uno o varios requerimientos de la Administración, no puede conllevar, en caso de incumplimiento, una consecuencia más inusualmente gravosa para el sujeto pasivo en la relación tributaria que la que castiga el hecho, más grave obviamente, de no cumplir, por completo, la obligación principal, la del pago de la deuda tributaria. (…) Por lo tanto, cabe concluir que, siendo de mayor intensidad y relevancia, más merecedor de protección, en suma, el bien jurídico protegido a cuya tutela acude la primera de las sanciones impuestas ( art. 192 LGT), nos encontramos en un caso como el presente en que la sanción que, sumada a la anterior, castiga un incumplimiento formal ( art. 203.6.b), 1º LGT) es desmesuradamente superior a la primera, por no ingresar, hasta casi sextuplicar, en este concreto caso, el importe de aquélla.
Por si fuera poco, y para no dejar flecos sueltos, trae a colación la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos:
En nuestra opinión, queda respaldada esta necesidad de enjuiciamiento de proporcionalidad de las medidas coactivas de carácter penal o sancionadoras el recuerdo o referencia a la jurisprudencia al respecto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).
Así, de acuerdo con la doctrina del TEDH, el principio de proporcionalidad en el ámbito sancionador se encuentra incorporado en el artículo 1 del Protocolo Adicional 1º del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH), relativo a la protección de la propiedad. Así, el TEDH ha considerado, en sus Sentencias de 9 de julio de 2009 (Caso Moon contra Francia), de 26 de febrero de 2009 (Caso Grifhorst contra Francia), de 11 de enero de 2007 (Caso Mamidakis contra Grecia), de 9 de octubre de 2018 (Caso Gyrlyan contra Rusia) y de 31 de enero de 2017 (Caso Boljevic contra Croacia), que en el referido ámbito sancionador, el respeto del principio de proporcionalidad reconocido en el artículo 1 del Protocolo exige valorar el incumplimiento cometido, la gravedad de la falta y el equilibrio justo entre las exigencias del interés general y la protección de los derechos fundamentales.
Asimismo, considera el Tribunal Europeo que debe existir una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y los fines perseguidos ( STEDH de 14 de mayo de 2013 -Caso N.KM vs Hungría-, párrafo 65). También considera el TEDH que, en el citado campo sancionador, el principio de proporcionalidad exige, por una parte, que la sanción impuesta refleje la gravedad de la infracción y, por otra, que al determinar la sanción y fijar el importe de la multa se tengan en cuenta las circunstancias individuales del caso concreto (en particular, STEDH de 9 de julio de 2009 -Moon contra Francia-, párrafo 51).
Y como no, acude también a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea:
A lo anterior cabe añadir, significativamente, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) igualmente se refiere al principio de proporcionalidad, de forma que la intensidad de las sanciones no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción imputada, entre otras, en sus sentencias de 4 de octubre de 2018 (asunto C-384/17; ECLI:EU:C:2018:810) y de 22 de marzo de 2017 (asuntos C-497/15 y C-498/15; ECLI: EU:C:2017:229), al estar expresamente incluido tal principio dentro de los derechos contenidos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea -CDFUE- (artículos 49.3 y 52). Cabe traer a colación, específicamente, la STJUE de 26 de abril de 2017 (asunto C-564/15; ECLI: EU:C:2017:302), en cuyo parágrafo 60 se puede leer:«[…] Al objeto de apreciar si una sanción es conforme al principio de proporcionalidad, es preciso tener en cuenta, en particular, la naturaleza y la gravedad de la infracción que se penaliza con esa sanción, así como el método para la determinación de su cuantía (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de mayo de 2008, Ecotrade, C-95/07 y C-96/07, EU:C:2008:267 , apartados 65 a 67, y de 20 de junio de 2013, Rodopi-M 91, C-259/12 , EU:C:2013:414 , apartado 38)».
Desemboca recordando el precedente pues:
(…)En la indicada STC 136/1999, el Tribunal Constitucional, por primera vez, salvo error nuestro, declaró la inconstitucionalidad de una norma penal por imponer una pena desproporcionada (y más precisamente, lo que es relevante al caso, por no permitir al juez imponer una pena inferior a la mínima fijada, que se consideró excesiva).
En definitiva, el auto del Tribunal Supremo nos ofrece un riguroso ensayo o artículo doctrinal denso, claro y razonado sobre la funcionalidad del principio de proporcionalidad como técnica de control de la constitucionalidad de la ley sancionadora.
Y es que, tal y como desarrollé en mi Derecho Administrativo mínimo (Amarante, 3ª ed.2021), la proporcionalidad tiene triple destinatario:
- Al legislador, al formular tipos de infracciones y consecuencias punitivas.
- A la administración, al aplicar los tipos y sanciones al caso concreto.
- Al juez contencioso-administrativo al efectuar su labor de control.
Y por ello ultimé mi citado trabajo afirmando (pág.628) que «la funcionalidad del principio de proporcionalidad es doble.Por un lado, está al servicio de la motivación de la administración, para justificar la imposición de sanciones en cuantía o grado máximo; pero otro lado, está al servicio de la motivación del particular para recurrir frente a la sanción y reclamar menor grado por no concurrir esa adecuación. Así, el parámetro de proporcionalidad es «la motivación del concreto acto administrativo sancionador y en la medida en que la misma habrá de definir, no sólo las circunstancias modificativas de la responsabilidad apreciadas y probadas, sino, además, la específica razón que entiende la Administración concurre para, en los márgenes otorgados por la ley, imponer una concreta sanción» (STS del 24 de abril de 2012, rec. 323/2011).
Bienvenidos sea este auto, y otros como el aquí comentado, que nos revalorizan la confianza en la Justicia y en la grandeza del Derecho para corregir sus propias contradicciones internas. Confiemos en que el Tribunal Constitucional esté a la altura.
NOTA FINAL.- Por si alguien desea profundizar, ya me ocupé con anterioridad del que califiqué de discreto principio de proporcionalidad.
Pues me parece perfecto que el Tribunal Supremo empiece a cuestionar ante el T. Constitucional la falta de proporcionalidad de algunos regímenes sancionadores.
Cada vez las normativas sancionadoras son más salvajes (protección de datos, tributaria, medio ambiente, transportes, etc), y desde mi condición de funcionario público que no tiene más remedio que aplicarlas, puedo asegurar que no resulta nada fácil tener que sancionar a ciudadanos con sanciones económicas tan altas, o con suspensiones de autorizaciones administrativas que implican tener que cerrar empresas. A veces este tipo de decisiones tan duras provocan que no puedas ni dormir por las noches (ya me ha pasado varias veces).
Luego parece que la culpa es siempre de los funcionarios que no podemos hacer otra cosa que cumplir la Ley.
Un saludo
Ya el TSJ de Castilla-La Mancha planteó lo mismo (desde la vertiente de la imposibilidad de graduar según haya culpa o dolo) y el TC inadmitió la cuestión por simple auto, por falta de relevancia constitucional (ATC 145/2015). No se dignó ni a tramitarla
Así son ellos en el TConst… así de rápido y así de simple. Pero esta vez quién pregunta es el Tribunal Supremo, muy respetuosamente pues ellos también pueden interpretar la Constitución. Y la todopoderosa corriente de la opinión pública está girando en contra de la apisonadora que es la Administración Tributaria.
Lo del rechazo ad limine de los recursos de amparo, me ha pasado un par de veces en el que el asunto clamaba al cielo y había suficiente jurisprudencia del TEDH de Estrasburgo al respecto. e.g. a vuela pluma: prisión preventiva con secreto total del sumario, esto es también para las defensas; intervención generalizada de teléfonos durante más de 2 años con falta de cadena de custodia, integridad y acceso a grabaciones durante la fase de instrucción; delitos antecedentes o subyacentes a un supuesto blanqueo de capitales que son posteriores en el tiempo (¡Y sin condensador de fluzo!); prohibición de salir de España para hacerse un ya previsto trasplante de hígado (cirrosis por beber) a la mujer de un imputado y co-imputada que no tenía la menor idea de nada y en un caso donde finalmente hubo absolución incluso para quienes habían firmado confesión escrita por miedo y cansancio; abrir y mantener imputaciones o investigaciones basadas en conjeturas o hipótesis acusatorias que no indicios, y que no superan el umbral de la presunción de inocencia; ocultar y obviar todos los contra-indicios documentales para justificar el camino tomado y la actuación mediática realizada; realizar «informes periciales» sin leer los tomos del sumario (reconociéndolo sin rubor ante el Instructor) y partiendo de las aseveraciones del Ministerio Fiscal como presupuesto de hecho; filtraciones siempre a los mismos periodistas del mismo periódico que siempre defienden la versión de la acusación y montan un gigantesco juicio mediático previo; participar el juez instructor en presentaciones de libros sobre el caso, redactado por los citados periodistas mientras dura el secreto total del sumario…
En fin, Serafín. Gracias a la vida por haberme hecho ver cosas que no hubiera creído si me las hubieran contado.
La legislación tributaria tiene una incorregible tendencia natural a la desproporción y el exceso. El uso desviado y, a veces, arbitrario de su especialidad, la maniquea excusa de su fin y su carácter impersonal y hasta despiadado, acaban convirtiéndola en una hija descarriada del ordenamiento jurídico (todo unitario presidido por nuestra CE y legislación europea) que tiende a la autodeterminación pues, aunque afirma actuar en defensa del sistema, acaba traicionando sus valores y principios. Les invito, por un momento, a viajar conmigo en el tiempo
Hace varios decenios, Lola Flores fue procesada por su falta de presentación e impago de las declaraciones del IRPF de los ejercicios 1982, 1983, 1984 y 1985, en los que obtuvo unos presuntos ingresos brutos de más de 196 millones de pesetas. Aunque la folclórica manifestó que ignoraba que tuviera obligación de presentar declaraciones, la Fiscalía replicó que no podía alegar ignorancia ya que, en 1979, 1980 y 1981, había sido objeto de una previa inspección por Hacienda. Su defensa la llevó el insigne penalista Stampa Braun. Inicialmente, fue absuelta por la Sección 3ª de la AP de Madrid. Pero, finalmente, la Sala 2ª del TS la condenó por delitos fiscales, si bien, al no quedar acreditada la cuantía exacta de lo defraudado aunque sí que superaba los limites cuantitativos de la infracción administrativa, en el mínimo posible.
¿Saben cuál fue la reacción de Hacienda ante la Sentencia? De decepción. Porque, a la postre, nuestra Lola había salido mejor librada con la condena que con la absolución. De haber sido absuelta, Hacienda habría podido reclamar, por la vía administrativa, los 47 millones de pesetas que consideraba defraudados por la artista y le hubiera impuesto multas de al menos el duplo de lo defraudado, con lo que la deuda tributarla podría haber alcanzado los 140 millones. Al existir una sentencia penal, Hacienda sólo podía ingresar hasta los 28 millones que establece el fallo en multas e indemnizaciones al Estado y Lola Flores no ingresaría en prisión, al no exceder del año ninguna de las penas.
¿Saben qué dijo la Flores al hacer uso del turno del última palabra? «Señor juez, no quiero ablandarle el corazón, sino pedirle que sea justo. Yo no he estropeado la imagen de Hacienda, sino que ha sido Hacienda quien me ha estropeado a mí. Y como mañana es el día de mi santo le pediría a Hacienda que me mandara un ramo de flores» -sic-. Tras la condena, declaró: «Ya no soy Lola de España, sino Lola de Hacienda».
Basta echar un vistazo al trabajadísimo auto del siempre admirable Navarro Sanchís, para constatar que, décadas después, el principio de proporcionalidad sigue sin ser respetado por la legislación fiscal. Significativamente, el argumento que usaba Hacienda en el juicio de Lola para contrarrestar la tesis de su defensa (de que no declarar nada era menos antijurídico que declarar de menos), es decir, que el cumplimiento defectuoso o incompleto de una obligación fiscal (vbgr. no facilitar información puntual o completa a requerimiento de la Adton) no puede ser más grave que el hecho de no cumplirla (vbgr. no facilitar información alguna), es justo el contrario que ahora establece en su norma y le discute el Supremo.
Dentro de un procedimiento penal por delito fiscal los derechos garantías del imputado o acusado son mucho mayores que en un procedimiento administrativo donde todavía existen y se permiten las presunciones a favor de la Administración, cuyos actos pueden ser ejecutados directamente pues se consideran en principio ajustados a derecho.
Por ello convendría que la Administración Tributaria pensase más antes de hacer la reclamación de lo debido dentro de un procedimiento penal.