La reciente Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2021 (rec. 1986/2019), al hilo del examen de la legalidad de una humilde ordenanza local, se explaya con claridad y contundencia sobre la necesidad de seguridad jurídica en la normas, además de realizar un espléndido inventario de los vicios en que incurren.
No tiene desperdicio esta proclamación de principios, que debería tener presente todo gobernante:
La incorporación expresa, en nuestro ordenamiento jurídico, del principio de buena regulación supone un notable paso adelante, de cara a que la producción normativa respete un principio tal fundamental como es el de seguridad jurídica: Con respecto a éste hemos dicho en nuestra sentencia de 3 de junio de 2019 (rec. cas. 84/2018) que la STC 27/1981, lo describe como «suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, pero que, si se agotara en la adición de estos principios, no hubiera precisado de ser formulada expresamente. La seguridad jurídica es la suma de estos principios, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad, en libertad», refiriéndose el propio Tribunal Constitucional en su sentencia 46/1990 al mismo como «la exigencia del artículo 9.3 relativa al principio de seguridad jurídica implica que el legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que acerca de la materia sobre la que legisle sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse, y debe huir de provocar situaciones objetivamente confusas (…). Hay que promover y buscar la certeza respecto a qué es Derecho y no… provocar juegos y relaciones entre normas como consecuencia de las cuales se introducen perplejidades difícilmente salvables respecto a la previsibilidad de cuál sea el Derecho aplicable, cuáles las consecuencias derivadas de las normas vigentes, incluso cuáles sean éstas».
A continuación expone las manifestaciones de grave inseguridad jurídica que aqueja a las norma jurídicas por su deficiencia técnica, especialmente grave en el campo tributario:
Hoy es sentir común la profunda inseguridad jurídica e incertidumbre social provocada, entre otros factores, por la imprecisión de las normas jurídicas. Lo que se manifiesta de manera muy significativa en el ámbito fiscal.
Cabe observar en la elaboración normativa, con habitualidad, la utilización de conceptos y categorías perfectamente definidos y delimitados por la ciencia jurídica tributaria, que en su desarrollo en el texto normativo delimitan contornos que se alejan del concepto o categoría enunciado para terminar definiendo o mostrando una figura fiscal distinta. A veces, parece que dicha técnica responde a meras lagunas o a propias complejidades conceptuales de una determinada figura tributaria. Otras, sin embargo, descubren una finalidad directamente dirigida a salvar obstáculos que harían inviable su aplicación. No resulta extraño comprobar cómo se presentan como impuestos lo que constituyen verdaderas tasas o viceversa, o como se juega con la imposición directa o indirecta, o con los tributos extrafiscales, por ejemplo. Sea como sea, lo que debe ser, por propia exigencia del principio de seguridad jurídica, es que la utilización en las normas de conceptos jurídicos determinados o categorías conceptuales lleve parejo en su desarrollo la inmediata certidumbre que los identifica, lo cual no es un desiderátum sino una exigencia jurídica conectada directamente con el principio de seguridad jurídica y cuyo incumplimiento debe acarrear las consecuencias jurídicas que el ordenamiento reserva a las quiebras constitucionales.
Resulta extraño que una queja procedente del más alto tribunal sobre la factura y calidad de las normas, que denuncia prácticas lesivas de principios derechos fundamentales (seguridad jurídica, prohibición de arbitrariedad, igualdad en las cargas públicas, etcétera) se quede ahí escondida en una sentencia más de las que integran esos vertederos de sabiduría que son las bases de datos jurisprudenciales.
Con tanto buen técnico, buen letrado y grandes cabezas que pululan por órganos consultivos y esferas burocráticas, y con buenos políticos (que también los hay), me sorprende que este clamor no llegue a los oídos adecuados, que no se coja el toro por los cuernos y se ponga freno o corrección a esta inquietante deriva normativa hacia la mala calidad técnica que se sufre desde la última década.
La cruel paradoja es que cuanto más se impone la buena regulación por leyes generales, copiosos principios y bonitas gobernanzas de celofán, peores son los productos normativos que ofrecen los boletines oficiales. Parece que nos hemos acostumbrado a que se publiquen malas normas y que los tribunales pongan “remiendo” que no “remedio” al caso. Triste.
Las leyes, como las croquetas o los bombones de Forrest Gump, son una sorpresa para el paladar de su destinatario, cuando deberían ser tan suculentas como se anuncian y merecemos los ciudadanos. Otra cosa es un fraude para el consumidor: el ciudadano que las soporta y no traga con croquetas de puchero.
Nunca olvidaré el lema al comienzo del código tributario con el que estudié en la Facultad hace más de 25 años «Es lo mismo que un nublao de tiniebla y pedernal»…
En estos días, está consumándose, si el TS no pone remedio, la mayor atrocidad jurídica que he visto en 31 años de ejercicio profesional, como economista asesor tributario (leguleyo, vamos):
Ya van 3 sentencias de TSJ, que inadmiten recursos contra el modelo 720, así, por mor de la campaña desplegada por la todopoderosa Agencia Tributaria, un texto EX LEGE, se está consolidando jurisprudencialmente. El asombro, es que los TSJ estén tragando con esto.
El artículo 66 de la LGT, es claro e indubitado: 4 años de prescripción. Por contra, el intencionadamente malhadado artículo 39.2 LIRPF, o más bien la campaña desplegada sobre la interpretación del mismo por la AEAT, los TSJ, simplemente la están comprando.
¿Cual es la campaña?. El argumentario de la AEAT, es que el 39.2 LIRPF, establece una prescrpción indefinida, o lo que ellos llamna, establece el principio de «imprescriptibilidda tributaria». Así, y tan a gusto.
Si esto no es un ejemplo de lo que Usted, JR comenta, que baje Dios y lo vea, porque esto no es tomar el nombre de Dios en vano, que la cosa tiene su enjundia, su gravedad.
Como siempre, gracias por ilistrarnos.
Un saludo
Hace un mes hubo otro post de técnica normativa en donde se transcrbía una S. del TS que decía, «… no tenemos jurisprudencia que anule normas a causa de su defectuosa técnica normativa …» Lo comenté entonces y lo reitero, «Va siendo hora de que el TS la establezca»; la anulación de cualquier R.D. por este motivo sería un toque de atención que podría ser suficiente, también cara a la Leyes. Dudo que así sea, la calidad (aunque hablemos de seguridad jurídica), la profesionalidad, el compromiso, el trabajo bien hecho poco importan, estamos en otros valores.
Comparto la afirmación del tribunal y pondré ejemplos claros, que afectan a cualquier propietario de su vivienda, ubicada sobre un SOLAR, cuya condición legal es diferente a la de una propiedad de TERRENO.
El IBI «Impuesto sobre los Bienes Inmuebles» no es realmente un impuesto sobre el incremento del valor patrimonial sobre el derecho en SUELO y sobre el objeto CONSTRUCCIÓN.
El valor catastral lo calcula Catastro aplicando el coeficiente en referencia al valor comprobado en mercado, para reparto fiscal (hacienda local IBI y hacienda autonómica TRANSMISIONES) RM aplicado al valor comprobado; catastral en SOLARES o municipal en TERRENOS)
Realmente, el IBI es un pago por valor en «censo comprensivo de catastro» trasladado de forma indirecta al registro de la propiedad mediante la inscripción de la referencia catastral.
Como bien dice el tribunal incumplen la legislación tributaria, aplicando un sistema tributario que se aparta de las leyes, cuando el valor del bien puede reducirse poniendo de manifiesto una INcapacidad económica que no tributaría imposición, y no puede denominarse Impuesto al IBI.
De paso ocultan su situación de valor en censo, incumplen las obligaciones, cuando el contribuyente se ve obligado a vender el bien en mercado por debajo del valor censado por Hacienda, y nadie le argumenta ¿Porqué Hacienda niega la entrega en pago de su propia valoración por la que he tributado (sin contraprestación cuando es impuesto efectivo)?
Estamos ante Bienes de tipo objeto único e irrepetible «singular» catálogado por ser «obra» (arquitectónica) de autor realizada por mediante técnicas de construcción.
Quizás ahora entiendan el motivo aquel de una línea en texto de Catastro:
«el valor catastral no podrá superar el valor de mercado»
«el valor catastral no podrá superar el valor de mercado, censado para la referencia catastral»
Si el valor en censo supera el valor de mercado, el censador (Hacienda) está obligada a aceptarlo en pago (que inumplen con la capa de Impuesto).
Al ser censo sin acuerdo entre las partes, (por valores medios de mercado) tiene una validez de 5 años que obliga a actualizar la ponencia cada 5 años (que inumplen con la capa de Impuesto).
La valoración catastral es el mundo desconocido de los fiscalistas, que además no entienden la diferencia entre valor del patrimonio «real» (superficie de SUELO del reino) y valor de venta de un producto comercial que es la «obra» construida, independiente del SUELO real.
El ICIO (Impuesto sobre la CONSTRUCCIÓN, instalación u obra) debería definirse como una «tasa» indirecta por calcular (poner de manifiesto) el valor «real y efectivo» de la construcción, que no podrá superar el 4% del valor calculado. (que interpretan como impuesto fijo del máximo permitido por ejecución material de la base imponible).
El IIVTNU (impuesto sobre el incremento del valor de los TERRENOS) es realmente un impuesto si se aplicase correctamente sobre el incremento entre dos valores, el valor de propiedad en IBI del TERRENO (urbanizable) y en última instancia el valor de misma propiedad con la condición legal de SOLAR, a partir de cuyo momento el valor en propiedad lo aumentan las ponencias de valores en atención a valores de mercado.
La valoración municipal de TERRENOS es otro mundo desconocido.
Unimos todo ello y tenemos el problema del coste de la vivienda, con mayor culpa administrativa fiscal que empresarial.
Es sumamente interesante cuanto viene publicando esa dirección a la que la duele en reparos decir la verdad, pero aún así la situación está como está.- Este escribidor en documento motivado ya le ha escrito a la Presidencia del Gobierno, con referencia a las Leyes que afectan de alguna forma a los municipios y sus Impuestos y Ordenanzas, en el sentido de manifestar en consonancia con el el R/D publicado en el BOE el a31 de diciembre de 2020, sobre el reparto de los 140 mil millones de E del fon de la CC.EE, en el sentido que no haga más leyes, decretos ordenes ministeriales y otras por todas ellas van a caer en saco roto, que los políticos no se leen ni los decretos que emiten.-
Coincido con la apreciación que hace la propia sentencia que los abusos interpretativos suceden constantemente en el ámbito tributario por la propia administración tributaria, a la que últimamente el TS está intentado poner coto (e.g. el principio de proporcionalidad en sanciones, el principio de buena administración, de unicidad interpretativa, del mismo valor de un inmueble para todos los impuestos y todas las diferentes administraciones tributarias, de notificaciones leales y esfuerzo notificador mínimo, etc..)
Dos ejemplitos. Olvido lo de que mis gastos en agua, bebida o comida en el despacho no sean deducibles o mi coche solo es deducible en el IVA al 50% y al 0% patatero en IRPF (eso si, si vengo en taxi, si puedo deducir el viaje a mi oficina…incoherente como las normas covid)
El concepto de «inversión o reforma» en bienes inmuebles, como gastos deducibles (en las rentas inmobiliarias) o que aumentan el precio de adquisición (a efecto d calcular la ganancia patrimonial»… Pues bien, la AEAT se olvida directamente a lo sueco y sordo de la palabra «INVERSIÓN» y se centra en la palabra «reforma» y hace un interpretación de esa palabra reforma que es incoherente y muy maleable en sí misma : «alargar la vida útil» del inmueble, «reponer» o «reparar» frente a añadir ex novo, o exigir que sea necesario un proyecto de arquitecto o no… Requisitos e interpretaciones siempre cambiantes según le convenga.
Otro ejemplo a efectos del extraordinario y solo existente en Spain, Impuesto Especial de Matriculación de Determinados Medios de Transporte (el muy antiguo impuesto o tipo especial sobre el lujo del 36%, cambiado de nombre). La palabra «establecimiento» de la D.A. 1ª de la Ley de Impuestos Especiales, que las propias instrucciones del Modelo 596 de dicho impuesto decían que era el «establecimiento permanente» , que es un concepto tributario con solera, sobradamente conocido en derecho tributario internacional y en los convenios de doble imposición, sobradamente detallado y concretado en la jurisprudencia del TJUE de Luxemburgo o del TS…. es cambiado por la AEAT para ser un nuevo «concepto autónomo» a efectos de este impuesto (volvemos al viejo principio de «estanqueidad tributaria» de la LGT 1963: los mismos conceptos y palabras significan cosas diferentes según el impuesto de que se trate …y de cual sea el interés de la Administración Tributaria, que no es la seguridad jurídica precisamente) y que puede ser cualquier cosa: incluso la mera tenencia por un residente fiscal en otro país UE del 100% de participaciones sociales de una SL española, constituye un «establecimiento», aunque esa persona física no haga ninguna actividad económica en España que es el dato esencial de los «establecimientos» en otros países…. Afectando de pasada a principios y libertades básicas del Derecho Comunitario Europeo como la libertad de circulación de capitales, de inversiones y de establecimiento.
Pero todo eso a la AEAT no le importa. Hasta que no venga el TJUE a ponerle freno (en el pasado el TS les ha frenado poco y tarde) , pues a seguir recaudando y «que les quiten lo bailao».
¿Qué mecanismos existen frente a una norma que incumple el principio de buena regulación, impuesto por el art. 129 de Ley 39/2015, y con ello el principio constitucional de seguridad jurídica -art. 9.3 en relación 103.1 de CE y 3 Ley 40/2015.-?
1) El legal. Más teórico que real. Consistente en la evaluación «a posteriori» de la calidad de la norma, que establece el art. 130 Ley 39/2015, para comprobar la consecución de sus objetivos y la justificación de sus costes y cargas administrativas impuestas. En este sentido, lo importante no es lo que las normas dicen ser cuando son elaboradas, sino lo que demuestran ser y conseguir cuando son aplicadas. Esta vía, sin embargo, resulta del todo ineficaz pues: a) la encargada de realizar esa evaluación es la propia Adton. que elaboró la norma; b) por esta vía se convierte en juez y parte; y c) si demora la evaluación o la realiza de forma solo aparente la norma que la impone –el art. 130- no cumple su fin.
¿Soluciones?: imponer siempre un plazo de revisión mínimo -pronto y obligatorio- desde la entrada en vigor de la norma; dar mayor protagonismo a las asociaciones, colectivos y ciudadanos afectados en ese procedimiento de evaluación; y crear un organismo independiente integrado por profesionales, aplicadores y destinatarios de la norma (magistrados, abogados, profesores de universidad, funcionarios y afectados) que realice esa labor.
2) El judicial. Aún pendiente de implementar por nuestra jurisprudencia. Consistente en plantear la eventual nulidad por inconstitucionalidad de los preceptos afectados, por incumplimiento del principio de buena regulación determinante de la vulneración de principio/derecho de seguridad jurídica -art. 9.3 CE-. Sin embargo, el TS (más allá de lo que argumenta en sentencias como la comentada) es muy restrictivo en la aplicación de este atractivo criterio, pues acude al comodín de la interpretación jurídica para salvar la validez de la norma o preceptos afectados. Con ello parece olvidar que: los destinatarios de la norma son simples ciudadanos no especialistas en Derecho; el responsable del desaguisado es la Adton. y las consecuencias debieran recaer sobre ella; el mantenimiento de la mala calidad de la norma favorece la perpetuación del incumplimiento del principio de buena regulación y, con ello, la degradación del sistema.
¿Soluciones? Insistir, insistir e insistir en el planteamiento indicado, ya aceptado por algunos Tribunales inferiores (como el TSJ de Asturias -ahora desautorizado por el Alto Tribunal en la sentencia comentada-) y doctrina. Dejar que el tiempo haga su labor. Esperar que el TS, antes que después, busque un mayor equilibrio entre su discurso teórico sobre este tema y la aplicación práctica y actualizada del mismo.
Buenas tardes, no debemos extrañarnos de la mala redacción de las normas puesto que eso es lo deseado por el Legislador. Primero porque ya no existe ni en el Congreso ni el parlamento o administración alguna, aquellos que se dedicaban a la corrección de los textos que se iban a publicar.
Y en segundo lugar porque precisamente, en mi opinión, es el personal político el más interesado en la falta de transparencia de la norma. Mejor para su coleto y oportunidad.
Diríase que la redacción de normas en España, desde siempre, más que mala es malvada o perversa. Hoy el legislador español y toda la aparamenta asociada que vive de pastar en el presupuesto público siempre se justifica con la generación de problemas donde no los hay y la eternización o enquistamiento de los que ya estaban. Y buena parte de los problemas que se llegan a ‘resolver’ lo hacen por el inexorable transcurso del tiempo que a todos nos acaba dejando sin capacidad de obrar. Daría igual que no saliera ni una sola palabra más de los boletines oficiales durante los próximos veinte años, o que se multiplicara la producción de normas por cien en el mismo periodo. La inercia social y los títeres que continuamente reinventa la propaganda lo pueden todo porque nuestra estabilidad en el Occidente Europeo, que viene desde antes de la Transición, no es sino fruto del clima, el entorno geográfico y los muchos intereses de mucha gente desde muchas procedencias con mucho poder… y muchos de ellos con finca, yate, etc. que disfrutan estacionalmente o todo el año.
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