No habrá casación para las malvadas medidas sanitarias autonómicas

Con la pandemia un nuevo protagonismo se otorgó por la Ley 3/2020 a los Tribunales Superiores de Justicia en cuanto a su competencia para conocer de «la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente».

Además, las medidas de alcance individualizado quedaban bajo el control de los Juzgados y las medidas generales incumbían a las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia.

Este papel tutelar, ciertamente curioso, que incluso ha dado lugar a una cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, por la razonable duda de que el poder judicial reciba de una ley ordinaria la corresponsabilidad en labores propias del poder ejecutivo, reverdecerá y adquirirá mayor protagonismo tras el vencimiento del Estado de alarma el próximo 9 de mayo, momento en que será la justicia administrativa el ángel guardián de la salud en tanto asumirá la difícil responsabilidad de decidir si las medidas que adopte cada Comunidad Autónoma deben o no ser ratificadas/autorizadas con el impacto que ello comporta en la vida y salud de los ciudadanos.

Pues bien, como serán cuestiones importantes y nadie es infalible, bien está contar con mecanismos de revisión jurisdiccional ordinarios de su labor.

Sin embargo, esa puerta se ha cerrado por razones procesales expuestas en el reciente auto de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2021 (rec. 570/2020), dictado con ocasión del recurso de queja interpuesto por el Ministerio Fiscal frente al auto de la Sala madrileña que denegó la preparación del recurso de casación frente al auto que denegó la ratificación de las medidas adoptadas por la Consejería de Salud.

Las razones del corto recurrido impugnatorio de estos autos que se pronuncien sobre la autorización o ratificación de las medidas que puedan adoptar las Comunidades autónomas a título propio sobre la pandemia, nos las ofrece este importantísimo auto, y son las siguientes:

I. De entrada, la Sala efectúa una visión sobre el origen y recepción legal de esta intervención judicial y precisa su naturaleza:

Quedó, así, introducido en la LJCA un procedimiento que no reviste naturaleza contradictoria, dado que en el no debaten partes procesales enfrentadas, sino que opera como un procedimiento de cognición limitada, preferente y sumario, incardinado en el ámbito de la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, que tiene por objeto la autorización o ratificación judicial de medidas limitativas de derechos fundamentales, adoptadas por razones de salud pública.

No tratándose, pues, de un procedimiento contradictorio, en él sólo intervienen la Administración pública que acuerda tales medidas y las eleva al Tribunal para su autorización o ratificación, y el Ministerio Fiscal, en la función de garante de la legalidad que institucionalmente le corresponde».

II. Luego fija la forma que deben revestir tales resoluciones judiciales (¿sentencia o auto?), partiendo de que el artículo 80.1.d) LJCA contempla que son apelables los autos «recaídos sobre las autorizaciones previstas en el art. 8.5», de manera que

No obstante, la falta de una previsión legal expresa sobre la forma que han de adoptar las resoluciones de las Salas debe salvarse extendiendo analógicamente a estas la misma regla que se establece respecto de las resoluciones de los Juzgados; esto es, que deben revestir forma de auto (…) Por lo demás, esta forma de auto (y no de sentencia) guarda coherencia con la caracterización jurídica del procedimiento de su razón, que, como hemos explicado, se configura como un procedimiento de cognición limitada, preferente y sumario, carente de naturaleza contradictoria; siendo la forma de auto la que más se ajusta a tal significación procesal».

III. Y precisa las consecuencias procesales de los autos dictados por los Juzgados:

Alcanzada esta primera conclusión, y dando un paso más en el razonamiento, hay que tener en cuenta que en el sistema de la LJCA el recurso de apelación contra autos se resuelve por sentencia.(…) A su vez, que el recurso de apelación contra autos se resuelva mediante sentencia conlleva una importante consecuencia procesal en cuanto a su recurribilidad casacional (pues) desde el punto de vista de su recurribilidad formal, generalmente abierto el recurso de casación ex artículo 86.1 LJCA, tanto si se han dictado por las Salas en única instancia como si lo han sido en apelación.

IV. Aquí ya avanza lo que sucede con los autos dictados por las Salas sobre autorización/ratificación de medidas sanitarias:

En cambio, los autos dictados por los tribunales contencioso-administrativos únicamente tienen abierto el recurso de casación, ya se hayan dictado en instancia única, ya en apelación, cuando versen sobre las materias específicamente enumeradas, a modo de numerus clausus, en el artículo 87.1.»

Por tanto, aunque resulte paradójico, pero eso ha querido el legislador, los autos de los Juzgados sobre ratificación/autorización de medidas individualizadas podrían llegar hasta el Tribunal Supremo y los autos de las Salas sobre medidas generales no tendrían abiertas las puertas de casación ante el Supremo.

V. Ante la insistencia del Ministerio Fiscal para abrir este recurso de casación, aborda la Sala tercera la otra vertiente que esgrime, la invocación del apartado a)del art. 87.1 LJCA, o sea, que se trataría de autos «que declaren la inadmisión del recurso contencioso-administrativo o hagan imposible su continuación»; en la medida que los autos contemplados determinan precisamente la terminación del procedimiento.

Aquí responde el alto tribunal, rechazando toda analogía pues aquí no se cierra el paso a una decisión de fondo, sino que el auto se pronuncia sobre ese fondo:

el auto que resuelve sobre la autorización o ratificación de medidas sanitarias no impide la continuación del procedimiento hasta su conclusión, sino que, muy al contrario, da al procedimiento la conclusión procedente, examinando y resolviendo la cuestión de fondo planteada.»

VI. Finalmente, la Fiscalía se quejaba de que se trataba de un olvido del legislador cuya intención no era excluir tal recurso de casación, a lo que replica la Sala:

no cabe sino insistir en que, al fin y al cabo, la Ley dice lo que dice, y no es posible saltar por encima de las prescripciones legales so pretexto de conjeturas sobre lo que hubiera podido querer o dejar de querer el legislador».

 Sin embargo, la Sala reflexiona en voz alta:

también podría conjeturarse lo contrario, esto es: que el legislador ha querido y buscado que las decisiones de los Tribunales Superiores de Justicia que se pronuncian sobre medida sanitarias de alcance general (con destinatarios no individualizados) se fiscalicen judicialmente de forma acelerada y en instancia única, para resolver el tema con prontitud de una vez por todas, y así evitar una controversia dilatada en el tiempo sobre su eficacia y operatividad que pueda enturbiar de algún modo su recepción social y frustrar su objetivo de salvaguardar con inmediatez la salud pública en una situación de emergencia sanitaria.»

En consecuencia, la Sala tercera del Tribunal Supremo desestima el recurso de queja del Ministerio Fiscal. Y con ello, los autos que se han dictado sobre la autorización/ratificación de medidas sanitarias generales de competencia autonómica verán no preparado (o inadmitido si se hubiese dado por preparado) el eventual recurso de casación, y los que se dicten en el futuro tampoco podrán ser sometidos a revisión o fijación de criterio casacional.

En este punto, y al margen de la rigurosa técnica procesal aplicada, creo que conociendo el gatillo fácil del legislador, pronto modificará la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa para reabrir el portón casacional.

Personalmente entiendo que sería bueno que se unifiquen criterios sobre esta materia, que afecta a toda la ciudadanía y que no entendería que unas medidas sean ratificadas en una Comunidad Autónoma y otras similares sean denegadas, sin otra posibilidad de respuesta final que un eventual, incierto y lejano pronunciamiento del Tribunal Constitucional.

Caso de no llegar esta medida legislativa, la doctrina sobre estas medidas generales tendrá que tejerse de forma indirecta con los hilos que deriven de las sentencias casacionales sobre las medidas de autorización individual de los juzgados, o dictadas sobre recursos en procedimientos ordinarios frente a las medidas de la pandemia o en general, resoluciones de la Sala tercera sobre medidas de ámbito estatal.

Siempre son deseables las oportunidades de revisión sobre las grandes cuestiones litigiosas. Es sabido que las reglas procesales son garantías frente al error, que siempre sufrirá el vencido, pues como señalo en mi último ensayo Cómo piensa un juez (Wolters kluwer, 2021):

El juez es responsable,pero cuando un fallo judicial no coincide con lo justo, ¿quién es el responsable real del atropello?: ¿la ley más hecha, el abogado errado, o el cliente que oculta o equivoca los datos o las pruebas? (…) Los errores judiciales siempre son preocupantes, porque hacen tambalearse la confianza en la Justicia, en los jueces y en el poder público que nos garantiza la solución correcta de los conflictos. Especialmente porque un error envuelto en una sentencia es un caramelo envenenado, con buena apariencia, pero dañoso. Como advierte ingeniosamente Rafael de Mendizábal Allende: «La diferencia entre un médico y un juez estriba en que si aquél se equivoca, hay un entierro, pero si se equivoca éste, crea jurisprudencia».

NOTA FINAL IMPORTANTE- Con posterioridad a este criterio de la Sala Tercera, se ha dictado el Real Decreto-Ley 8/2021, de 4 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras la finalización de la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (y con vigencia el 9 de mayo de 2021). En lo que ahora interesa, este Real Decreto Ley, modifica la LJCA para incorporar la previsión de que “serán susceptibles de recurso de casación, en todo caso, los autos dictados en aplicación del art. 10.8 y del artículo 11.1.i) de esta ley”.