Últimas noticias de la legitimación: socios fuera

La legitimación es el San Pedro del cielo judicial, pues para pasar al proceso y poder recurrir, alegar y probar hay que estar “legitimado”.

La «legitimación» es un concepto procesal con repercusión material (impide acceder al proceso) y está vinculada a la utilidad real del proceso (no para pleitos de interés académico, vendettas o estrategias políticas) e indirectamente para evitar dilaciones indebidas (pues si se admitiese cualquier litigio por cualquiera, aunque no tuviese interés práctico y real, el colapso judicial estaría servido).

El problema radica en que como coloquialmente se dice, “corta por lo sano” y deja sin posibilidad de recurrir auténticas atrocidades legales, solamente porque nadie de los afectados quiere embarcarse en un litigio.

De ahí la importancia de las sentencias casacionales, como la de 23 de marzo de 2021 (rec.5855/2019) que contribuyen a precisar el alcance de la legitimación para recurrir en vía contencioso-administrativa.

Antes de abordar su contenido, volveré a dejar constancia de mi insistencia en que las puertas de la Justicia deben estar abiertas con mayor generosidad, pues el interés en la defensa de la legalidad siempre es rentable para la sociedad, sin necesidad de acreditar legitimación alguna, siempre que se deje en manos de los jueces una doble pero útil herramienta. Por un lado, el control del ejercicio del derecho a recurrir, frenándolo en su mismo origen, si se aprecia abuso de derecho o mala fe; por otro lado, la imposición de costas del duplo o al quíntuplo si se desestima el recurso por quien no está legitimado.

Pese a ello, solo está abierta por el derecho positivo, y asumido sin complicaciones, la acción pública en materia de urbanismo y ordenación del territorio. Las Comunidades Autónomas no pueden disponer la acción pública en su legislación sectorial (es cuestión procesal), pues el Tribunal Constitucional rechazó que pudiera el legislador autonómico establecer la acción pública sobre vivienda (STC 97/2018) -que comenté afirmando lúdicamente que la acción pública no es para todos los públicos– ni sobre medio ambiente (en la reciente STC 15/2021 que entierra la ley vasca disponiendo la acción pública en esta materia) y ello porque la competencia procesal es exclusiva del Estado y las especialidades de su derecho sustantivo no pueden alcanzar a establecer una acción pública en ninguna materia de su competencia.

En esas condiciones, nuevamente deberíamos insistir en avanzar en la conquista de lo que califiqué en mi Derecho Administrativo Mínimo (Amarante, 2020), como «territorios de ilegalidad inexplorados», mediante la necesaria apertura de la acción pública por el legislador estatal a las materias de función pública o contratación del sector público, y acabar así con dos nichos conocidos por las corruptelas, o alternativamente que de forma generalizada legitimase para tal impugnación en estos ámbitos al Ministerio Fiscal. Sin embargo, parece que la mejor manera de curar la enfermedad es impedir la visita de los médicos para diagnosticarla.

Ahora aludiré a la reciente sentencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2021 (rec. 5855/2019) que efectúa una importante precisión sobre la legitimación procesal contencioso-administrativa pues fija la siguiente doctrina:

 La mera condición de accionista (o partícipe de una sociedad limitada) no atribuye a éste, por sí sola, la condición de legitimado para impugnar ante el órgano judicial competente aquellas decisiones administrativas que afecten a la sociedad a la que pertenecen pues dicha condición no confiere al socio per se el interés real, actual y cierto al que debe anudarse la existencia de legitimación activa».

Veamos el razonamiento claro y razonado de la sentencia:

… es indiscutible que la casuística en la materia es inagotable, lo que impide -de suyo- establecer unos criterios generales válidos y extrapolables a todos los supuestos que puedan producirse en la práctica, más allá de establecer parámetros o indicadores puramente comunes que deberán, después, atemperarse a las circunstancias de cada caso.

Desde luego, un concepto amplísimo o hipertrofiado de la legitimación en casos como el que nos ocupa -y siguiendo el camino que nos marca el auto de admisión al referirse a los accionistas, aunque aquí debería hablarse de socios , pues nos hallamos ante una sociedad de responsabilidad limitada- podría conducir, a nuestro juicio, al absurdo: el accionista (o, en el caso, el partícipe o el socio) siempre ostentaría un interés en que la sociedad en cuestión gane los pleitos correspondientes, minore sus pérdidas o reparta beneficios y ello se conseguirá -obviamente- si no tiene que abonar el importe de las liquidaciones tributarias o de las sanciones que la Hacienda Pública le impone. Pero ese interés -que existe- no puede calificarse en absoluto, a los efectos que nos ocupan, como real, actual o cierto, sino como meramente hipotético o eventual, insuficiente para entender que concurre la legitimación activa necesaria para acudir al proceso jurisdiccional contencioso-administrativo.

Acierta el abogado del Estado en este punto cuando afirma que reconocer interés legitimador al accionista por el solo hecho de serlo -o al partícipe en una sociedad limitada- eliminaría de facto el principio de la personalidad jurídica de la sociedad pues, en realidad, lo desnaturalizaría por completo, subvirtiendo el interés de ésta en impugnar o no los acuerdos que le afectan como auténtica legitimada para hacerlo a tenor -precisamente- de su personalidad jurídica».

En fin, quede constancia esta doctrina fijada en sentencia, con varios añadidos, pues son cuestiones que no dice expresamente, pero que personalmente considero deben tenerse presente como pronunciamientos implícitos para evitar “gatillazos procesales”.

En primer lugar, que muchos granos no hacen un montón, o sea, que por muchos que sean los accionistas de la entidad discrepantes de la actuación pública que afecta a la vida social, no estarán legitimados para recurrir ese acto (ej. que los socios de las Sociedades Anónimas Deportivas, -equipos de fútbol- se olviden de recurrir actos de la administración deportiva que les afecten).

En segundo lugar, que si los accionistas aislados no ostentan legitimación pasiva, tampoco tendrán la pasiva, esto es, no podrán personarse como codemandados (ej. Un tercero particular recurre un acto de la administración que beneficia a la sociedad, como la adjudicación de un contrato, y no podrían los socios personarse como codemandados al lado de la Administración).

En tercer lugar, lo dicho expresamente respecto de las sociedades capitalistas podría decirse de otras entidades no societarias, como las Fundaciones, donde los patronos tampoco estarían legitimados si no solamente aquéllas a través de sus representantes.

En fin, que antes de comprar el billete para el viaje en la montaña rusa de lo contencioso-administrativo, bien está saber si nos permitirá el encargado subir a bordo.