Discrecionalidad

Más madera de la buena: control de la motivación sobre los ceses en la libre designación

La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2021 (rec.7137/208) fija doctrina casacional en uno de los temas más espinosos de las últimas décadas: ¿hasta qué punto es exigible la motivación cuando se cesa por libre designación a quien desarrollaba pacífica o discretamente su labor?

   En el caso planteado la administración autonómica cesó a una funcionaria en el puesto de nivel de Jefe de Servicio en 2016, en el que llevaba nombrada desde 2010, aduciendo como motivación: «[…] se ha producido un menoscabo de la confianza profesional ,sobre la base de que las aptitudes y competencias concurrentes en la interesada no son las más adecuadas actualmente, por lo que se considera que no reúne en este momento las condiciones profesionales que se estiman idóneas para desempeñar dicho puesto de trabajo, de acuerdo todo ello con razones organizativas y de gestión […]«.

La Sala territorial consideró ilegal el cese por falta de motivación ya que “está fuera de duda que este cambio organizativo carece de toda relevancia en el concreto alcance de los cometidos asignados al puesto de trabajo ocupado por la recurrente”.

La administración autonómica recurrió la anulación del cese ante el Tribunal Supremo aduciendo que con ese control judicial se convertía una decisión discrecional en reglada.

Pues bien, tras comprobar la Sala tercera del Tribunal Supremo que no existe justificación objetiva de tal cese fija doctrina casacional en los siguientes términos:

el contenido del deber de motivación exigible en las resoluciones administrativas que acuerdan el cese de funcionarios públicos en puestos de libre designación consiste en expresar que las razones de oportunidad basadas en la confianza e idoneidad apreciada para el puesto y que llevaron al nombramiento ya no concurren o, si concurren, qué otra circunstancia objetiva determina la pertinencia del cese, sin que sirvan para ello expresiones opacas, estandarizadas o ajenas a los requerimientos del puesto o a las exigencias de idoneidad profesional que llevaron al nombramiento”.

Las consecuencias que podemos extraer son las siguientes:

I. La confianza en que reposa la libre designación, no es la amistad, lealtad o armonía personal con los políticos sino que  se trata de la provisión de puestos de trabajo por funcionarios de carrera, y como recuerda esta sentencia:

No se trata, por tanto, de la mera confianza personal entre quien debe decidir la provisión de este modo y el nombrado. La idoneidad en la que piensa la Ley es otra cosa, tiene carácter profesional, dice relación a la capacidad para asumir la responsabilidad que entraña el desempeño del puesto y es la que ofrece el fundamento al nombramiento que, dentro de esos márgenes, puede hacer libremente el órgano competente. La motivación necesaria a la hora del nombramiento ha de discurrir en este sentido, tal como ha señalado la jurisprudencia que condensan las sentencias núm. 1198/2019 (rec. cas. 2740/2017) y la núm. 712/2020 ( rec. cas.1195/2018)»

 

II.El cese en libre designación no puede sustentarse en invocar la competencia para ello sino que:

…no hay que olvidarlo, se trata de la provisión de puestos de trabajo por funcionarios de carrera.No se trata, por tanto, de la mera confianza personal entre quien debe decidir la provisión de este modo y el nombrado. La idoneidad en la que piensa la Ley es otra cosa, tiene carácter profesional, dice relación a la capacidad para asumir la responsabilidad que entraña el desempeño del puesto y es la que ofrece el fundamento al nombramiento que, dentro de esos márgenes, puede hacer libremente el órgano competente. La motivación necesaria a la hora del nombramiento ha de discurrir en este sentido, tal como ha señalado la jurisprudencia que condensan las sentencias núm. 1198/2019 (rec.2740/2017) y la núm. 712/2020 (rec. 1195/2018).

 

III. Así, en cada caso, y el analizado es un buen ejemplo, se trata de que la resolución de cese identifique razones objetivas y que sean reales y reveladoras de la falta de idoneidad sobrevenida, que puede derivar de cambios organizativos pero siempre que se explique la incidencia efectiva y real sobre la falta de adaptación del funcionario a los mismos. Afirma la sentencia:

En definitiva, la argumentación de la Administración se pierde en una especie de vacío. No puede aceptarse de ninguna manera una justificación que descansa en hechos que no son ciertos, y lo que ocurre, en realidad, es que en este caso, como dice la Sala de Albacete, el cese no tiene motivación, porque la ofrecida por la Administración, no es cierta porque no hubo la modificación real del puesto del trabajo en que se apoyó el cese, ni se ha intentado acreditar la pérdida de idoneidad de la funcionaria.

 

IV.Por tanto, a modo de conclusión, sentaremos que la carga de la prueba de la motivación consistente en la falta de idoneidad para un puesto que se desempeñaba por libre designación, corresponde a la Administración y ésta no puede escudarse en generalidades sino en específicas razones objetivas, que pueden vincularse a criterios organizativos pero reales y acreditados en el expediente o en su caso, en el juicio.

 Hemos de dar la bienvenida a esta sentencia que sigue los vientos de bonanza que expuse en la buena dirección del control de la discrecionalidad, o más bien, como expresa la sentencia comentada, de algo tan sencillo como poderoso, pues se trata de: “impedir una arbitrariedad, o sea, aplica el principio constitucional de su interdicción, que es un límite al ejercicio de las potestades discrecionales”.

  Como nos enseñó el sabio Tomás Ramón Fernández, “Juzgar a la Administración, contribuye también a administrar mejor” , y ha insistido en ello con su vigorosa pluma, al menos desde 1974, en que alumbró con su inseparable Eduardo García de Enterría el que sería el buque insignia de los manuales de la democracia, Curso de Derecho Administrativo. En su magnífico compendió de trabajos significativamente titulado «De la arbitrariedad de la administración»(Civitas, 2008) continuaba señalando el rumbo de la justicia:

Los juristas de la Administración deben aprenderlo y asumirlo también y deben aceptar que la posición que representan tiene ya una prima legal importante en la presunción iuris tantum de que lo que hacen las autoridades y agentes que obran por la Administración es legítimo en cuanto que se supone orientado a la satisfacción de los intereses de todos. Exigir más de eso, elevando la presunción a la categoría de axioma, sabiendo como se sabe por la experiencia de siglos que la realidad no es ni ha sido nunca, precisamente, angélica, es una suerte de un fundamentalismo, que está en las antípodas de lo que la democracia significa en nuestros día que impide, además, aprovechar en beneficio de la comunidad la energía social que la justicia administrativa es susceptible de generar y genera. Porque juzgar a la Administración contribuye decisivamente a administrar mejor«.

Y me permito añadir un corolario: el estado de salud del Estado de Derecho se mide por el nivel de discrecionalidad que tolera, de manera que por un principio de vasos comunicantes: a mayor discrecionalidad, menor interdicción de la arbitrariedad, y viceversa.

25 comments on “Más madera de la buena: control de la motivación sobre los ceses en la libre designación

  1. Contencioso

    Aplaudo esta vuelta de tuerca en el control de la motivación, pero me surge ahora una pregunta sobre lo que debiera ser el siguiente paso: ¿Se exigirá con el tiempo igual motivación para el nombramiento? Porque ¿No es paradójico que el nombramiento no requiera mas de una línea hablando genéricamente de que el elegido es el mas idóneo y sin embargo el cese exija motivar a la contra lo que nunca se explicitó en el acceso? ¿Cómo puede la autoridad que quiere cesar al funcionario argumentar que han desaparecido unas circunstancias que nunca se explicitaron? Si el TS va en la línea de reforzar la libre designación como un medio de verdad legal y basado en mérito y capacidad de cubrir puestos, creo que se impone aplicar el mismo rasero al nombramiento. Saludos.

  2. Rafael

    Porque si no, el acto arbitrario original quedaría convertido en acto perpetúo o hasta jubilación del susodicho/a en una especie de consolidación de puesto de trabajo.
    Gracias por tan meritoria labor de acercar , explicar y compartir tan generosamente conocimientos.

    • Phelinux

      Quien haya sido promovido con una motivación rayana en la arbitrariedad debería ser removido con una motivación igualmente rayana en la arbitrariedad. Pero no ocurre así, y tenemos el país soportando muchos altos cargos probablemente peor que mediocres, pero afines al partido gobernante que les aupó. Altos cargos que se pusieron a puro dedo y ahora no se pueden remover porque según el Supremo hay que justificar «la del pulpo» para echarles, y no hay manera. Sigamos por ese camino y así alcanzaremos a las naciones más atrasadas en lo político y en lo económico.

  3. Anónimo

    La libre designación creo que debe basarse en el mérito y la capacidad. En Extremadura, los puestos de libre designación no se ofrecen públicamente como se hace en todas las Administraciones Públicas: desde el año 2004 no se publica en el Diario Oficial una convocatoria para su cobertura. La provisión de esos puestos se hace por Comisión de Servicios anuales, cuyos procedimientos tampoco se publican. Además son todas las comisiones de un año, todas. Si tu jefe está descontento, simplemente te cesan, dejando acabar el año, y comunicandote el cese por una simple «Diligencia de cese», en la que se invoca como motivo la «finalización del plazo para el que fue designado». Ni siquiera un mero acto administrativo adoptando el cese, se produce.
    En Extremadura NO HAY NECESIDAD DE ESPECIFICAR RAZONES para el cese, porque todos los puestos de libre designación están en comisión de servicios. NI MÉRITO NI CAPACIDAD. No existe interdicción de la arbitrariedad. El Defensor del Pueblo ha instado en varias ocasiones a que se publiquen las convocatorias para los puestos de libre designación en el Diario Oficial (2013, 2017, 2020). Tambien el Tribunal de Cuentas. Y nada de nada.
    Opinión basada en la experiencia propia.

  4. carlos

    Creo que todos a estas alturas sabemos de qué va esto de entrar en la administración. Y salir nunca se sale , pues hay enganches por todos lados. _Esta es la realidad. Este es el atractivo de entrar, sin disimulos.
    Creo que se podrá poner un oportuno añadido a la frase de Tomas Ramón Fernandez: Jzgar a los responsables de la administracion, contribuye decisivamente a mejorar la administración.
    Debiéramos probar así pues lo anterior ya lleva muchos años esa concepto y vemos día a día, que de mejora nada, sigue habiendo pólovra del Rey..
    carlos
    635463558

  5. FELIPE

    Un conocido político. Famoso por ser contrario a nuestro sistema político, jurídico, económico y social. Y también porque, paradójicamente, vivía muy bien del mismo. Mantuvo una relación sentimental con una compañera integrada en las listas de su partido. Comoquiera que la señora, según reconocía el indicado, acumulaba mérito (entre otros, decía, un máster en «liderazgo democrático y comunicación política» -sic-), capacidad y profesionalidad, la ubicó en lugar visible del Parlamento y le confirió un puesto acorde con su competencia. Pero, ¡ay!, héteme aquí que la pareja se rompió, anunciándolo, incluso, por comunicado oficial. En fin, cosas que pasan, dirán ustedes. Nada de particular. El amor, igual que viene, va. C’est la vie. Pero, somos adultos, maduros y responsables y por encima de todo está el interés general. ¿O no?. Pues no. Como el referido decía haber perdido la confianza en su antigua pareja, no se le ocurrió cosa mejor que cambiarle de escaño, enviarle al gallinero del Hemiciclo, detrás de una columna, invisibilizarle, y cesarle en su puesto, función y/o responsabilidad. ¡Qué sabia y justa decisión!, decían con la Vista Alegre los seguidores de bancada. Al fin y al cabo el puesto (y la confianza) pasaba a otra compañera y la cuota igualitaria femenina se mantenía. Y colorín colorado, de esta forma abrupta, amarga y real, acaba esta historia de caprichos, rencores y abusos e intereses públicos vacuos.

    Contrariamente al final del anterior fábula, dispone la sentencia comentada que en el ámbito de la función pública cualquier actuación como la indicada debe considerarse ilegal, arbitraria e inmotivada. Porque la confianza que justifica el libre nombramiento y cualquier sobrevenido cese no es la subjetiva o personal (muchísimo menos la sentimental), sino la objetiva y profesional, esto es, la que tiene relación con la capacidad para asumir la responsabilidad que entraña el desempeño del puesto. Lo de invisibilizar o desterrar al gallinero a quiénes, habiendo sido elegidos por su profesionalidad o capacidad y manteniéndola, no nos son dóciles o no nos siguen el juego o no nos son afines, se ha acabado. ¿O no?

    • Phelinux

      Me ha encantado la fábula, sobre todo por lo que tiene de animales parlantes. Pero no me negará usted que quien ha sido promovida con vacuas alusiones a su competencia, podrá ser removida con unas parecidas vacuas alusiones a su falta de competencia (por falta de confianza, en este caso) sobrevenida.

      Vamos que, según yo lo veo, habría que acudir a la motivación original de cualquier nombramiento de libre designación para ver si la motivación del cese es igual de intensa o más. Si aquella fue débil o sólo aparente, igual de débil o aparente debería poder ser la motivación para la remoción de la persona nombrada.

      • FELIPE

        Esa es la segunda moraleja. Que mientras la arbitrariedad inicial en la designación, disfrazada de falsa discrecionalidad, no fue discutida por nadie, lo que, junto con el paso del tiempo, vino a legitimarla. La arbitrariedad final en el cese, camuflada de burda discrecionalidad, sí que podría ser discutida por el deportado o proscrito del puesto funcionarial. Porque al haberse visto reconocida, subrayada y exagerada su -falsa- competencia para el cargo por el designador oficial, ésta adquirió un carácter objetivo frente al mismo que, por una parte, luego no puede negar (acto propio), y, por otra, el mero paso del tiempo no hace desaparecer. La confianza que avala la designación es -la objetiva- hacia la competencia y profesionalidad del designado. No -la subjetiva- hacia su voluble afinidad, amistad o vinculación sentimental. Colofón: en la designación y en el cese ha triunfado la mentira y perdido el interés general.

      • Phelinux

        👏🏻👏🏻👏🏻👏🏻👏🏻👏🏻👏🏻👏🏻👏🏻👏🏻 (aplausos).

        Pero me sigue carcomiendo la duda de si no estará el TS colaborando a estabilizar y perpetuar a los maulas en los puestos a los que llegaron en su día por libre designación con, probablemente, pobre o nula motivación, pues la verdadera (e inconfesable) motivación era la proscrita confianza subjetiva.

        ¿Cómo nos libramos de «los y las» rémoras, «aquellos y aquellas» que, más que cargos públicos, son cargas públicas?

        Deberían cometer grandes y notorios errores para que pudiera motivarse su remoción objetiva. Pero ya se cuidan ellos de nadar y guardar la ropa. Aparte de la presión política que aún maneje quien les nombró, disponen de numerosos instrumentos de la propia administración para tapar o justificar jurídicamente sus errores. Por no mencionar las resoluciones prevaricadoras, en fraude de ley o con desviación de poder que, llegado el caso, se emiten y que les amparan porque nadie se atreve o se molesta en recurrirlas. Disparan con la pólvora del rey. E incluso conozco un caso de quien nombró a un subalterno, interino (ahora ya «indefinido»), dotándole con unas competencias parecidas a las suyas, aunque algo inferiores, para usarlo como cabeza de turco si las cosas vinieran mal dadas, ya que le hace firmar todas las disposiciones e informes más jurídicamente cuestionables. Todo un escudo humano.

        Con estos mimbres, ¿esperan sus señorías del TS que en los cargos de libre designación queden los mejores, a base de obstaculizar su remoción por falta de motivación? ¿No debería hacerse el verdadero hincapié y criba en la motivación del nombramiento? Sólo digo.

      • Phelinux

        Ese nombramiento que no fue discutido por nadie en su momento, debería poder ser discutido en el momento de la remoción del cargo. El transcurrir del tiempo no debería otorgar mayor validez a un nombramiento por libre designación. Igual que una herida cerrada en falso, no se va a curar por el mero transcurrir del tiempo. En algún momento habrá que sajar, limpiar y empezar la cicatrización de nuevo. Pero si sólo porque ya vemos piel cerrada decimos que aquello está sano… nunca va a curar, y puede ser que vaya a peor.

  6. esther

    Exactamente. Debería ser así para nombramiento y cese . Pero debería ponderarse del siguiente modo: cuando cesen los motivos que dieron lugar al nombramiento. Si estos son de una línea, de una línea el cese

  7. Hola, para mi es obvio que el personal de confianza lo es en mayor medida por razones de amistad o políticas, siendo el mérito o capacidad algo «secundario». Ambas cuestiones, tanto para nombrar como para cesar, son proscritas en nuestra constitución, que no en nuestra sociedad, donde abundan los que piensan mejor los mios que los otros, como si la Administración fuera mas de unos que de otros, y no de todos. Esta Sentencia se agradece, pero no solucionará nada de fondo, porque nada le pasará ni al que nombró ni al que fue nombrado, si, este último también, pues ya es hora de que se supere el concepto legal y se hable de ética institucional. Y por si fuera poco lo que ya tenemos, ya se habla de una reforma de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público que, bajo pretexto de «luchar» contra el abuso de la figura del «funcionario interino», me temo que incluirá todo tipo de «piruetas jurídicas» de criterios de acceso a la Función Pública.

    Estos son mis principios pero si no le gustan aquí tengo estos otros…

    • Phelinux

      «Esta Sentencia se agradece, pero no solucionará nada de fondo, porque nada le pasará ni al que nombró ni al que fue nombrado…». Cuánta razón.

  8. andresmoreyjuan

    ¡Cuanto tarda en imponerse la lógica jurídica!

  9. Phelinux

    Yo conozco y sufro, como subordinado, la situación de depender de quien fue aupado en cuestión de meses de ser entrenador de un equipo local a gerente de todo el servicio municipal de deportes, por libre designación. Habría que ver la motivación formal de aquello pero hay que sospechar la afinidad política en el nombramiento, ya que el afortunado pasó de entrenador a ocupar fugazmente un puesto de coordinador en el mismo servicio como personal laboral, «paso transitorio pero necesario» (pensarían los que presuntamente le abrieron la puerta de la oposición). Puesto de nivel intermedio con el presumible fin de poderle nombrar gerente pocos meses después.

    Los funcionarios municipales recurrieron el nombramiento por no ser funcionario de carrera, pero el TS dio la razón a los que le nombraron. Algo insólito y que sentó jurisprudencia. A pesar del olor a corrupción que aquél ascenso meteórico tenía.

    Para apuntalar aquél nombramiento, el «fontanero» local del partido tejió una red clientelar en el servicio, red en la que estaba implicado un importante sindicato, a fin de que el aupado se pudiera beneficiar de un comité de empresa sumiso y que no le complicara la vida ante su más que presumible incompetencia para el puesto. Posteriormente se le asignó un jefe de servicio (funcionario) igual de contemporizador con el advenedizo (bueno, más) que el comité mencionado (quizá también había una sintonía política). De modo que entre los unos, el otro, los secretario y vicesecretario municipales, y la clase política echando una mano cuando hacía falta, iban sustentando al recién llegado, tapando sus lógicos errores y, peor aún, sus cada vez más frecuentes incursiones en terrenos resbaladizos, irregulares y, a veces, me atrevo a decir que claramente ilegales.

    Pues bien, aquello funcionó. Dos décadas después el sujeto sigue ostentando la gerencia y ni el cambio de partido en el poder, ni la mayoría absoluta del nuevo partido gobernante (opuesto al que le nombró), ni las cuatro legislaturas que ha gobernado este, han servido para remover a quien fue sido nombrado con tan, al menos en apariencia, poca motivación, más allá de la presunta afinidad política.

    Esta persona supongo que es el paradigma de lo que ocurre en muchos otros lugares y organismos de la piel de toro. Cargos de libre designación que hacen bueno aquello de «la práctica hace maestros». De modo que cualquier otro igual de capaz ─o de mediocre─ en su puesto, y con la misma ambición, aupado al mismo puesto, habría igualmente aprendido, a trancas y barrancas, las artes, más que del servicio público, del oficio de sobrevivir en las turbulentas aguas de la discrecionalidad (o arbitrariedad) política. Y a todos esos que no han demostrado ni capacidad ni mérito en sus nombramientos, el TS les ha echado varios salvavidas inestimables con las sucesivas sentencias que exigen ahora, para su remoción, lo que no se exigió para su nombramiento.

    Y colorín, colorado, este cuento se ha acabado. Aunque no es cuento. Si acaso, tal vez fábula. Como la del burro flautista.

  10. sed Lex

    Una duda:
    Y si la LIBRE designación no es por cuestión de confianza (tanto el nombramiento como el cese), ¿dónde queda lo de «LIBRE»?.

    La misma palabra lo dice,… y efectivamente tiene el ‘fumus’ de una maniobra más para dejar en los puestos altos de las administraciones a los que entraron como entraron.

    Lo triste es que esto se aplica a la LIBRE designación, mientras las comisiones de servicio (que esas sí que tenían que ser un proceso reglado y transparente) en la mayoría de las administraciones se ofrecen y dan sin la más mínima transparencia, publicidad y a dedo,… Se perpetúan en el tiempo,… Y luego se convierten en méritos para los puestos de alto nivel, de concurso específico o incluso para estas «libres» designaciones.

    Gatopardismo, puro y duro. Cambiarlo todo para que todo quede igual («atado y bien atado»)

    A esto yo lo llamo «empezar la casa por el tejado».

  11. El sexador de Gárgolas

    El problema no está en otra parte que en la libre designación en si, ya que aúna las categorías antagónicas de funcionario y cargo político, con prevalencia de éste: de modo que las decisiones adoptadas se consideran no del partido sino de la Administración.

    En mi Administración lo bonito es que los puestos de libre designación tienen retribuciones de funcionario y complementos de destino consolidables superiores a la mayoría de puestos de los Cuerpos, Escalas y Clases de Especialidad de los que proviene el funcionario: quien no sólo cobra bastante más que sus sufridos subordinados sino que, al consolidar nivel, queda en mejor posición a la hora de los concursos de traslados en que éste se valora.

    Por mi que no motiven nombramiento ni cese (algo habrán hecho para merecerlos, y casi prefiero no saberlo) pero que no constituyan privilegio ni originen desigualdad con los funcionarios de carrera. Sería, acaso, tan sencillo como dotar esos puestos de un sueldo propio (como sucede con los Directores Generales) exento de toda posibilidad de consolidación en cualquiera de sus conceptos y carente de todo efecto en la carrera administrativa (fuera de la valoración a efectos de antigüedad): o, por qué no, pasar a sus ocupantes a la situación de servicios especiales. Y, de todas formas, no deja de ser un poco absurdo exigir motivación a un nombramiento por confianza política o a un cese en ese cargo porque ha habido un cambio político y el nuevo entrante es de otro signo político o tiene gente a la que colocar (conozco a un Jefe de Servicio que aguantó veinte años en ese cargo con uno y otro partido, simplemente porque valía, y que fue inesperadamente destituido, por obscuras razones, por uno de los partidos que lo habían amparado durante ese tiempo).

  12. Bachi Echevarria

    La libre designación es una forma de provisión de puestos de trabajo para funcionarios de carrera (art 78 y ss RDL 2/2015 TREBEP), por lo que queda vedada a los funcionarios interinos, al personal laboral, al personal eventual (personal de confianza o de asesoramiento) y al personal directivo. Cuando escucho decir que “tal Asesor” ha sido nombrado por libre designación, contesto que no hay que confundir la libre designación con la “designación libre”, porque, por ejemplo, en la libre designación, al cesado se le debe asignar un puesto de trabajo, cosa que no ocurre en la “designación libre” del personal eventual, que debe cesar cuando cese la autoridad que le nombró.

    • Phelinux

      Gracias por esa aclaración.

      Pero, ¿puede el personal de libre designación participar en procesos selectivos? Según entiendo yo de la redacción del EBEP, esto está vedado. Pero ocurre. Con la complicidad, o mirar para otra parte, de muchos «y muchas».

      Haciéndole notar un periodista que (aunque ya van siendo varias veces) presidía un tribunal bajo su responsabilidad una persona que ocupaba el puesto de gerente de un servicio municipal por libre designación, la concejal de turno (a la sazón presidente del servicio) contestó que no había que confundir la «libre designación» con la «libre designación política». Toda una salida de patabanco que quizá satisfizo al periodista, e incluso a la propia política, pero que no se sostiene ni jurídica ni normativamente.

  13. Anónimo

    Lo que te dieron porque si te lo quitan porque si y nada más

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