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Pistoletazo de salida para las autorizaciones y ratificaciones tras el estado de alarma

El fin del estado de alarma supone el pase del testigo de velar por la salud pública a las Comunidades Autónomas, con el frágil paraguas que le ofrece la vieja Ley Orgánica 3/1986, de Medidas de Salud Pública y el recién salido del horno gubernativo, el Real Decreto-Ley 8/2021, de 4 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras la finalización de la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (y con vigencia el 9 de mayo de 2021). En lo que ahora interesa, este Real Decreto Ley, modifica la LJCA para incorporar la previsión de que “serán susceptibles de recurso de casación, en todo caso, los autos dictados en aplicación del art. 10.8 y del artículo 11.1.i) de esta ley”, medida singular que ha provocado Instrucción 1/2021 de la Fiscalía General del Estado para aclarar sus implicaciones.

O sea, que cada Comunidad Autónoma, pese a la seriedad de los bienes en liza, intentará jugar a los naipes de las siete y media, o sea, se esforzará en llegar para tomar medidas para tutelar la salud pública según sus datos autonómicos en su ámbito, pero sin pasarse, pues no debe olvidarse:

a) No existe ya el marco del Estado de alarma; no puede cambiar un solemne marco normativo para que nada cambie, como tampoco es fácil aceptar que no existan condiciones para declarar el estado de alarma por el gobierno de la nación y pueda hacerlo una Comunidad Autónoma;

b) No existe regulación precisa en la Ley Orgánica de Salud Pública con detalle de medidas posibles, adecuadas y proporcionadas a la casuística;

c) No existe un contexto real de riesgo creciente de la evolución de la pandemia sino más bien de paulatino descenso de la misma;

d) No debe olvidarse que las medidas que recorten la libertad de circulación exceden las de la ciudadanía autonómica y afectan a los restantes españoles;

e) Cualquier interpretación de norma o medida que se adopte en la medida que incida, limite o sea restrictiva de un derecho fundamental o libertad ha de ser objeto de cuidadosa justificación por la administración que la pretenda y de aplicación restrictiva por la jurisdicción contencioso-administrativa.

Además ha de tenerse presente que estamos en un terreno en que los jueces, sin contar con la red de una normativa clara ni sólida, deberán resolver acudiendo a la ponderación de intereses, valores y derechos en presencia, teniendo que afrontar con celeridad la difícil decisión de hasta donde llega el interés público y hasta donde deben defenderse derechos y libertades.

En esta situación, no es difícil pronosticar que pueden existir tantos criterios como Tribunales Superiores de Justicia, que además pueden cubrir resoluciones de variado pelaje:

a) admisibilidad o inadmisibilidad;

b) Autorización o ratificación;

c) Autorización o ratificación con condiciones de modo, tiempo, lugar o garantías; d) Requerimiento de subsanación o acreditación;

e) Denegación;

f) Cuestión de inconstitucionalidad;

g) Cuestión de competencia si por la naturaleza de las medidas considera la Sala territorial que es de la Audiencia Nacional o viceversa.

Ello sin contar que dentro de cada Sala o Sección, puede cada juez contar con su particular criterio y voto particular.

En esto, nos llega la primera resolución. Se trata del auto dictado por la Sala de lo contencioso-administrativo de Baleares este 5 de mayo de 2021 declara la inadmisibilidad de la solicitud de autorización de medidas sanitarias presentada por la Comunidad Autónoma de Baleares, pues pese a contar con dos votos particulares, considera que la competencia atribuida a las Salas por el art. 10.8 LJCA se limita a la autorización o ratificación

En todo, caso respecto de medidas adoptadas por aquéllas, que se estimen urgentes y necesarias para la salud pública, implicando la limitación o restricción de derechos fundamentales, sin tener un destinatarios identificados. El precepto se refiere expresamente a “medidas adoptadas”, expresión que implica que ya se han aprobado por el órgano competente a través de los acuerdos oportunos. Nos encontramos ante un acto administrativo o una disposición general.

Y añade para decidir examinando lo que se somete a su autorización:

En la solicitud presentada ante este Tribunal por el abogado de la CAIB, se interesa la autorización de este órgano jurisdiccional respecto de un conjunto de medidas que se contienen en una propuesta formulada por la Consellera de Salut para su aprobación por el Consell de Govern, en la sesión prevista para el próximo 7 de mayo del año presente. El Consell de Govern no había aprobado estas medidas en el momento de solicitarse su autorización por la Sala, por lo que no se cumple el requisito objetivo previsto en la norma procesal.

Parece claro que el legislador quiere que se controlen actos administrativos definitivos y válidos, pero no meras propuestas, y ello al margen de que su eficacia sea ulterior. Por tanto, la resolución es técnicamente comprensible, aunque en la práctica nada impide que la Comunidad Autónoma vuelva a solicitar autorización una vez que dicte el acto definitivo que somete a autorización.

En fin, queden estas reflexiones como ejemplo de la sana preocupación de un jurista.

INSTRUCTION-1-2021

12 comments on “Pistoletazo de salida para las autorizaciones y ratificaciones tras el estado de alarma

  1. Marilin

    Hola soy Técnico de admon general de un ayuntamiento de la provincia de Valencia. Me surge una duda, Que pasa con la legislación que impone uso de mascarillas? Como queda después de la finalización del estado de alarma. Gracias de antemano.

    • Conquero

      El deber de usar mascarilla no decae con el estado de alarma, ya que está previsto en un texto normativo aparte. Concretamente, en la Ley 2/2021, de 29 de marzo.

    • Anónimo

      La legislación estatal sobre el uso de la mascarilla pierde vigencia automáticamente con el fin del estado de alarma; a partir de entonces serán las autoridades sanitarias de ámbito infraestatal las que puedan proponer su uso dentro de su territorio para todos los ciudadanos o solo para una parte de ellos (los no vacunados con ninguna o una dosis, personas de alto riesgo, etc.) decidiendo el TSJ con recurso ante el TS y Tribunales por encima de él.

      • Conquero

        Estimado lector anónimo, no estoy de acuerdo con Vd. El artículo 2.3 de la Ley 2/2021 establece que «las medidas contenidas en los capítulos II, III, IV, V, VI y VII y en la disposición adicional quinta serán de aplicación en todo el territorio nacional hasta que el Gobierno declare de manera motivada y de acuerdo con la evidencia científica disponible, previo informe del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias, la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19». El deber de usar mascarilla está en el artículo 6, inserto en el Capítulo II de la Ley 2/2021.

        «La finalización de la situación de crisis sanitaria» es un concepto que no significa «el final del estado de alarma», sino que se refiere al final de la pandemia, por lo que requerirá el pronunciamiento al respecto de la OMS, sobre el cual el Gobierno habrá de decidir cuándo dejará de ser obligatorio llevar la mascarilla.

        Ciertamente, esta ley, como proviene del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, todavía menciona los primeros reales decretos de estado de alarma, pero es aplicable en los términos que he expuesto en líneas anteriores.

        En cuanto a la infracción del artículo 6, es leve y conlleva sanción de hasta cien euros (art. 31.2).

  2. Santiago Cañete

    Gracias maestro, a tu «sana preocupación», añado tu fina exposición sobre la «sana crítica» en el diccionario jurisprudencial, con un poco de edición por mi parte:

    La Sana Crítica implica que la justicia deposita en el juez la responsabilidad de determinar los extremos fácticos probados y, para ello, ha de valorar las pruebas sin perder de vista el marco legal y criterios de cada prueba ni el resultado de su práctica, de manera que de forma sana y razonada alcance la convicción de la verosimilitud de un extremo fáctico, lejos del decisionismo y de la parcialidad, y ello teniendo en cuenta que la aplicación de la Sana Crítica no es automática sino impone reflexión y motivación -STS de 5 de Noviembre de 2012, recurso 5617/2009-, que se aplica a las pruebas testificales y periciales siempre que no resulte extravagante o inverosímil -STS de 26 de Octubre de 2011, recurso 2810/2008- y que la Sana Crítica de la prueba pericial está sometida a condiciones de exteriorización y congruencia -STS de 5 de Abril de 2017 recurso 2531/2015-, sin olvidar que, si algo merecen los justiciables para no convertirse en “ajusticiados”, es una respuesta fundada en derecho.

    Si no hay norma común o específica que habilite restricciones de derechos fundamentales, ajusticiados estamos.

    ¿tan ingente e imposible era hacer una ley común? El marrón para los jueces y la ciudadanía a verlas venir…

    Como decía Forges, pais…

    Abz

  3. Es un aberración, el poder legislativo y ejecutivo no puede omitir sus obligaciones. Quien no hace su labor pretende que sea el poder judicial quien les saque las castañas del fuego…

  4. juan perez periañez

    Buenas tardes a todos. Mi opiniòn es que los supuestos del estado de alarma no estàn en la Constituciòn sino en la Ley 4/1981, de 1 de junio.Las normas de sanidad de caràcter general no pueden ser los medios para la legitimaciòn de medidas a las que se refiere dicha Ley. Decretar un confinamiento u otra medida aplicable a un conjunto indeterminado de personas por medio de la aplicaciòn o de la ejecuciòn de una ley sanitaria, sea orgànica u ordinaria, es una actuaciòn no amparada por la CE, sin la declaraciòn de uno de los estados excepcionales. Se està ante una materia de reserva de ley ( ex arts. 55, 2 y 116 de la CE ). A mi paecer ese lìmite vincula igualmente al Podr Judicial, garante de los derechos fundamentales. Los Tribunales no pueden emitir opiniones ni adoptar decisiones generales, sino resolver un caso concreto; y su vinculaciòn a los derechos fundamentales y libertades es absoluta ( art. 7 LOPJ ). La consecuencia, entiendo, es que cualquier norma sanitaria o de otra naturaleza que trate de encajar un confinamiento o medidas equivalentes en defecto del estado de excepciòn.,vulnera la reserva de regulaciòn de los arts. 55 y 116 de la CE.

  5. Chuseldelantero

    Buenas, a mi me surge la duda de qué va a pasar con todas las miles de denuncias que deben existir sobre el incumplimiento de las normas del presente estado de alarma. Por lo que he leído no es pacífica la cuestión, parte de la doctrina dice que deben decaer todos los procedimientos iniciados en base al art 1.3 de la Ley Orgánica del Estado de Alarma de 1981, y otra parte de la doctrina dice que el artículo no dice lo que parece que dice… Tampoco parece que exista pronunciamiemto al respecto de los juzgados y Tribunales. Qué caos!! Pobre seguridad jurídica…

  6. El sexador de Gárgolas

    Las sanciones, como las prohibiciones y restricciones, lo único que han puesto de manifiesto es el enorme miedo nacido de la enorme ignorancia. Y una total desproporción entre la horrenda mortandad que lleva a diario a la muerte a cientos de miles de millones de humanos y la bien ponderada moderación de la racionalidad en la respuesta de los científicos de una docena de hemisferios a la mayor amenaza que sufre la Humanidad desde la invención de la rueda.

    No podrán devolvernos el tiempo perdido, ni la dignidad (sobre todo a quienes no la echan de menos) pero sí deberían derogar todas las normas de excepción dictadas con manifiesto abuso de poder.

    No hay vacuna contra la ignorancia, la mala fe y el miedo. Y dentro de poco la crisis económica y sus efectos sobre la Sanidad será la principal preocupación de muchos despreocupados, que comprobarán que de miedo no morían y de La Plaga™ tampoco, pero que quedaban muchísimas otras enfermedades en la lista. Será entonces demasiado tarde para exigir responsabilidades.

    Además, al Comité de Espectros le importa bien poco eso de las responsabilidades: lo mismo que la responsabilidad.

  7. María Dolores

    Soy instructora de procedimientos sancionadores y he podido comprobar que algunos comportamiento, dentro del marco legal, no pueden quedar impunes. Que la ignorancia no ampara la irresponsabilidad y el abuso de un derecho cuando se pone en gravísimo riesgo la salud de la ciudadanía. Sin vida, la libertad o cualquier otro derecho, es una pura utopía.
    Buena suerte.

  8. Pingback: Tribunal Constitucional, levántate y anda, que el estado de alarma aguarda delaJusticia.com El rincón jurídico de José R. Chaves

  9. El sexador de Gárgolas

    Yo he sido tramitador de procedimientos sancionadores y entre las denuncias que no se llegaban a tramitar y las que se sobreseían se iba la mayoría. Había y hay un baremo sancionador pero los instructores tenían suficiente inteligencia como para saber aplicar las normas con talento.

    Detesto las sanciones por el tema del bozal por su falta de fundamento científico pero en especial por su desproporción y falta de modulación, ya que castigan por igual a quien vive solo en el monte como a quien lo hace en un barrio densamente poblado. Eso además de que han contribuido a que pierda el respeto a los policías del bozal, tanto de uniforme como sin él.

    No puede pedirse a los pretorianos que entiendan de Derecho Administrativo pero a quienes han redactado las abusivas normas represivas sí se les debe exigir que conozcan y apliquen el Artículo 29 de la Ley 40/2015.

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