El problemático mandato de despachar los asuntos por orden riguroso

El art. 71.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común es tan claro como ingenuo: «En el despacho de los expedientes se guardará el orden riguroso de incoación en asuntos de homogénea naturaleza, salvo que por el titular de la unidad administrativa se dé orden motivada en contrario, de la que quede constancia.El incumplimiento de lo dispuesto en el párrafo anterior dará lugar a la exigencia de responsabilidad disciplinaria del infractor y, en su caso, será causa de remoción del puesto de trabajo.»

Este artículo, ya acogido en la vieja Ley 30/1992 (art. 74.2), en la más remota LPA de 1958 (art. 74.2) e incluso en el viejo Reglamento de procedimiento administrativo del Ministerio de Gobernación de 31 de enero de 1947 (art. 48) pretende atajar la corruptela que pudiera imperar en impulsar el expediente según el interés o favor del funcionario, o en retrasar el que le incomoda. Además vulnera el principio de igualdad de trato de los ciudadanos.

Recuerdo en los años noventa haber asistido en una oficina pública a una agria disputa entre el concejal que quería priorizar a toda costa una solicitud, el jefe de la sección que quería aplicar a rajatabla la fecha de presentación y el secretario general que intentaba mediar aclarando que solo podía alterarse el orden si existía una razón objetiva y anclada en un valor jurídico. Por supuesto la discusión erizada de advertencias de unos a otros sobre posibles responsabilidades disciplinarias o patrimoniales de no seguir su criterio.

Al ser un precepto de alcance universal (aplicable para todas las oficinas públicas y expedientes) creo que es importante tener criterio claro al respecto. Por eso, me referiré a los procedimientos que se inician a solicitud del interesado, pues los procedimientos que se inician de oficio no se plantean problemas en situar la fecha de incoación ni sus consecuencias (salvo los de concurrencia competitiva, ámbito en que las bases de la convocatoria, por ejemplo, de subvenciones, supeditan su eficacia al orden de presentación, y éste es fuente de reconocimiento o postergación del derecho en liza).

1. La cuestión se plantea cuando se habla de «orden riguroso de incoación», pues admite varias interpretaciones teóricamente posibles, referidas:

• A la fecha de registro de la solicitud inicial.
• A la fecha en que se tiene por completada la solicitud defectuosa
• A la fecha de “despacho estricto” o sea, del impulso o decisión sobre el primer acto de instrucción que disponga el jefe de la unidad.

Recordemos que el art. 16.2 LPAC dispone que: “2. Los asientos se anotarán respetando el orden temporal de recepción o salida de los documentos, e indicarán la fecha del día en que se produzcan. Concluido el trámite de registro, los documentos serán cursados sin dilación a sus destinatarios y a las unidades administrativas correspondientes desde el registro en que hubieran sido recibidas”

La cuestión no es baladí y no puede zanjarse haciendo coincidir, a estos efectos y de forma inflexible, la fecha de iniciación con la fecha de presentación registral pues si eso determinase el rígido orden de resolución se provocarían situaciones absurdas e injustas. En efecto, si alguien presenta una solicitud desprovista de la documentación exigible y otro la presenta un día después pero completa, se daría la paradoja de que el negligente vería resuelta prioritariamente su solicitud, o algo peor aún, que el diligente tuviese que esperar a que se resuelva primero la de quien la presentó con negligencia.

Considero que a estos efectos (no a los de funcionalidad del silencio administrativo), “el orden riguroso de incoación” no coincide con el de registro, pues lo que se “solicita” es precisamente “el inicio del procedimiento” (así literalmente lo expresan, p.ej. los arts. 67.1, 68.1 LPAC) de manera que la solicitud que no reúne los requisitos y que debe subsanarse para su admisión (alternativa al desistimiento) pierde su prioridad hasta la completa subsanación (lo precisa el art.68: “si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos”). Por tanto, la fecha a considerar para fijar prioridades, será la determinada por la admisión de la solicitud expresa o tácita (pero completa) y que podrá reputarse fecha de iniciación del procedimiento a efectos de su despacho, la cual se producirá cuando la administración dicta el acto de impulso consistente en tener por aportada la documentación requerida, e incluso tácitamente, cuando la administración acuerde las diligencias propias de la tramitación.

2. Entiendo que lo que realmente quiere el legislador es que solicitudes iguales en naturaleza y trámites, reciban respuesta por orden de registro. En cambio, si son solicitudes de distinta naturaleza o procedimiento (con distintos requisitos) o bien merecen actividad probatoria o instructora, es patente que no existe inconveniente para posponer su tiempo de resolución respecto de las que no merecen tal actividad.

La STSJ Canarias de 25 de marzo de 2009 (rec. 168/2006) precisa «Comenzaremos el estudio de la cuestión, por precisar gramaticalmente el concepto de homogeneidad, según el Diccionario RAE, se define la homogeneidad como «Perteneciente o relativo a un mismo género, poseedor de iguales caracteres» o bien como «conjunto: Formado por elementos iguales». En una primera aproximación y trasladándolo a expedientes administrativos se predicaría de aquellos expedientes que tuvieran iguales caracteres, o prácticamente sean iguales, por ejemplo, en casos de que las pretensiones incluidas en los procedimientos administrativos fueran las mismas y excluyentes.»

Señalaremos que el derecho a la igualdad en la vertiente de resolver primero las solicitudes de procedimientos iniciados con anterioridad no es un derecho simple, automático e incondicionado, pues tres factores afectan a la prioridad que deriva del asiento de presentación registral (documental o telemática):

A) Está supeditado a la eficacia administrativa y al propio interés público, que puede aconsejar por razones objetivas alterar el orden.

B) Está supeditado a la “igualdad en la diligencia, buena fe y buen hacer” de los interesados, pues no puede tratarse igual en el despacho de asuntos a quienes no han actuado con igual diligencia.

C) Está supeditado a la identidad en naturaleza (tipo de procedimiento y objeto de la solicitud), en la actividad de impulso (con o sin requerimiento de subsanación) y en la actividad instructora (con o sin prueba).

Por decirlo en términos deliberadamente sencillos: el orden de presentación a la piscina pública no determina el orden de acceder al baño sino por la concurrencia de posibles razones objetivas (ej.priorizar a los discapacitados que necesitan fomentar motricidad), según la diligencia de los bañistas (quienes paguen, lleven bañador y gorro, podrán bañarse antes lógicamente que quienes no lo tienen, aunque éstos llegasen antes a la oficina) o por la naturaleza del baño (quienes van a la piscina a cursos de formación podrán tener prioridad sobre los que se bañan por ocio).

Así pues, es aceptable tomar como punto de partida la referencia inicial del “orden” anclado en el procedente del registro de la solicitud, pero puede “perderse” esa prioridad de forma justificada/motivada cuando concurren circunstancias objetivas cuya carga de retraso debe soportarse por el solicitante. En particular:

1. Si esta incompleta y recibe requerimiento de subsanación, su resolución – o posposición de orden- procederá ante la demora de cumplimentación del mismo, que tiene deber de soportar quien lo provoca.
2. Si la solicitud está completa, pero se propone y practica prueba, pues nuevamente “perderá” su derecho de resolución prioritaria, si el funcionario justifica la demora en esa actividad instructora específica.
3. Si la tramitación del procedimiento incluye actos de trámite que se intentan notificar infructuosamente, su destinatario “perderá” su derecho a resolución prioritaria.

Así, razona la Sentencia de la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 7 de abril de 2014 (rec. 1778/2007) como justificada la alteración de orden ya “que los expedientes se han ido resolviendo una vez que ha sido completada la documentación correspondiente”. De hecho, el art.22 LPAC suspende la obligación de resolver «Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias o la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios, por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario»

3. Lo que no admite el principio de igualdad, es que idénticas solicitudes, completas y sin actividad probatoria que suponga demora, reciban respuesta prescindiendo del orden de registro.

4. Lo que tampoco admite es que el retraso imputable exclusivamente a la administración repercuta en su derecho a una respuesta prioritaria, p.ej. no puede una solicitud idéntica en naturaleza y trámite a otra, posponerse en función de la emisión de informe jurídico o informe técnico o de la propuesta de resolución; tampoco puede posponerse porque el funcionario “debe consultar” al superior. Estamos ante trámites en los que debe observarse rigurosamente el orden de llegada “ a la mesa” del funcionario.

Veamos un ejemplo en el ámbito de la administración local. El caso sangrante son las solicitudes de licencias de obra, siendo claro que si una licencia es de obra menor puede “adelantar” sin problemas la de “obra mayor” (no son homogéneas); también es claro que una solicitud de licencia de obra mayor que “no” acompaña proyecto técnico puede ser “adelantada” por otra que de fecha posterior si lo acompaña; y también es patente que está justificado que una solicitud de licencia de obra mayor que requiere la prueba de justificar el consentimiento del colindante puede verse “adelantada” por otra de fecha posterior que no lo requiere. En cambio, lo que no es de recibo, ni lo quiere el legislador ni es justo, es que dos licencias de obra de sendas viviendas unifamiliares, en que los dos han presentado los proyectos, la posterior en el tiempo de presentación sea informada por el técnico municipal antes que la otra, o que la propuesta de resolución sea presentada antes.

5. Así y todo, la realidad es muy rica, y pueden existir circunstancias objetivas que reclamen la resolución prioritaria de un asunto sobre otro. En este caso, la ley impone que “se dé orden motivada en contrario, de la que quede constancia”, y aunque parece aludir a la resolución o diligencia expresa, caso a caso, nada impide por un principio antiformalista, que el jefe de la unidad fije una instrucción interna u orden de servicio (art.6 Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público) con criterio general motivado (¡), aunque no esté en la ley, fijando criterios que aclaren donde existe o no la homogeneidad, p.ej. “se resolverán prioritariamente las licencias de obra de edificación cuyo uso sea residencial sobre las que tengan usos comerciales, por incidir en el derecho de vivienda”; “se resolverán prioritariamente las solicitudes de ayudas sociales respecto de quienes superen los 60 años, por asegurar la efectividad del beneficio”; “se resolverán prioritariamente las solicitudes de autorización de residencia de aquellos expedientes que al tiempo de registro hayan aportado de forma completa e idónea la documentación exigida, respecto de aquellos que esté incompleta o inexacta, y dentro de éstos se resolverá conforme a su cumplimentación debidamente registrada”.

6. En todo caso, las consecuencias de alterar el orden en el despacho de asuntos “homogéneos”, sin motivación razonable -o con motivación pero no plasmada-, pueden ser disciplinarias pero no comprometen la validez del acto.

En este sentido, precisa la Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 (rec. 1817/2006):

Por lo demás, el artículo 74.2 de la Ley 30/1992 se limita a imponer un orden de despacho temporal en los expedientes de homogénea naturaleza, correlativo a su incoación. La eventual alteración de este orden de despacho podrá determinar, en su caso, la responsabilidad personal del funcionario que lo infrinja pero no causa, por sí misma, la nulidad de la resolución que ponga fin al procedimiento supuestamente antepuesto respecto de otros más antiguos. La conformidad a derecho de dicha resolución habrá de ser enjuiciada por sus propios méritos y no en función de este elemento temporal.”

En igual sentido, la STSJ de Cataluña de 29 de mayo de 2003 (rec. 175/2003) “Y la respuesta no puede ser sino negativa pues el orden respecto de otros expedientes no afecta a la corrección y desarrollo del procedimiento en si mismo, respecto del que ninguna objeción se ha podido hacer; de hecho, el art. 74.2 de la Ley de Procedimiento administrativo sólo prevé para el incumplimiento del orden de despacho de expedientes la posibilidad de exigir responsabilidad disciplinaria del funcionario o persona infractora o en su caso, la remoción del puesto.»

Y con ello, salimos de la jungla de un tema que no suele abordarse ni por la doctrina ni por los tribunales pese a que paradójicamente, lo tienen presente muchos funcionarios.