Se han enumerado hasta cien razones por las que se produjo la caída del Imperio Romano, pero no son tantas las razones por las que se pierde un litigio, aunque quizá es difícil acertar en la causa real.
A veces el abogado no puede saberlas, no quiere verlas o no quiere confesarlas al cliente. A veces le son imputables, pero otras veces se debe al error del juez de turno, o incluso a eso que se llama mala suerte. Y la mayoría de las ocasiones, como Felipe II, son derrotas debidas a “luchar contra los elementos”.
Pensando en ello, ahí va el catálogo de razones por las que se puede perder un litigio:
- Ignorancia del abogado (del derecho material o del derecho procesal)
- Ignorancia del juez (error del oficio)
- Habilidad y/o astucia del contrario (artes inconfesables o estrategias sutiles)
- Testigos desfavorables (ya sea por torpeza, imprecisión o falta de credibilidad de los propios, o por fuerza de convicción de los contrarios).
- Peritos desfavorables (por su falta de rigor o capacidad de persuasión, o porque está vencido por la fuerza de los peritos contrarios).
- Mala suerte: jurisprudencia sobrevenida desfavorable, tras iniciarse el litigio.
- Mala suerte: caso precedente ya fallado en sentido desfavorable por el mismo Juez o Sala, lo que estimula la inercia.
- Mala suerte: iniciativa del juez que toca en suerte al dirigir la prueba (o plantear diligencias finales); en su valentía para plantear tesis o cuestiones prejudiciales o de inconstitucionalidad; en el mayor o menor dominio jurídico del juez; o su sesgo valorativo de los bienes jurídicos, que marca el rumbo final del litigio.
- Un mal día por razones extraprocesales o íntimas que pueden afectar al juez, abogados u otros intervinientes en el proceso (a veces los problemas personales del actor dan al traste con la obra de teatro).
- Un calamitoso desarrollo de la vista oral: problemas técnicos, incomparecencias, desencuentros (la teoría del caos: lo pequeño trae grandes consecuencias).
- La ambición mató al gato. Una demanda con pretensiones desorbitadas puede que mueva el péndulo hacia el rechazo incluso de lo que moderada y razonablemente podía exigirse.
- La confusión expositiva. A veces la razón y la Justicia queda apagada y escondida en las nieblas de demandas oscuras, enrevesadas y erráticas, o en alegatos complejos.
- Infravalorar al abogado contrario o sobreestimar la propia valía.
- Pasividad probatoria (si la pereza gana la batalla, el abogado perderá el litigio).
- No haberse molestado en escuchar o leer las alegaciones de contrario ni por tanto, en reelaborar las conclusiones.
- Haber descuidado esa cosa tan accesoria que son plazos y formas, cuyo error puede ser fatal.
- Juego sucio por parte de alguien que actúa con mala fe (¿el juez, el abogado contrario, la administración, el testigo, etcétera?).
- Mala elección y/o aceptación del cliente equivocado: no decía la verdad, no ayudó a demostrarla, etcétera.
- Mala reputación profesional del abogado, cuya falta de credibilidad personal puede inclinar la balanza en la incertidumbre.
- La sutil influencia mediática o resonancia social (especialmente sensible sobre los casos penales críticos, por mucha piel de rinoceronte que tenga el juez).
Todo abogado sabe que existe el riesgo de perder. Cada caso tiene un ganador y un perdedor. Hay que asumirlo. La incertidumbre acompaña a todos los litigios (derecho, hechos, actividad procesal, jurisprudencia al acecho, etcétera). En los deportes se dice que lo importante no es ganar sino participar. Sin embargo en los juicios para el abogado es importante ganar, en su fuero interno y profesionalmente. Es doloroso para todo abogado perder un juicio cuando se pone alma, cuerpo y energías en defenderlo.
Además ese dolor experimenta unas singulares leyes de la termodinámica o de acaloramiento creciente:
1ª Se acalora el abogado si la sentencia se entiende pero no convence.
2ª Se aviva el fuego en mayor grado, si se desestima el recurso de apelación.
3ª Se incrementa más aún si no se entiende ni la sentencia apelada ni la que confirma.
4º Se entra en ebullición si no se admite recurso de casación, ni recurso de amparo.
La primera vez que se pierde un litigio es muy dolorosa. Luego las derrotas se convierten en valiosas cicatrices del campo de batalla, que como los veteranos de guerra, honran y encierran enseñanzas valiosas. Como nos enseñaba Winston Churchill:
El éxito nunca es definitivo, el fracaso no es la hecatombe, el coraje de continuar es lo que cuenta.
Por eso me ocupé del paralelismo del mundo bélico y jurídico en El Arte de la Guerra en la Justicia Administrativa (Wolters Kluwer, 2018), y abordé recientemente la importancia de los humildes hechos y su prueba sobre el desenlace litigioso, en el Breviario jurisprudencial de la prueba en la Justicia Administrativa (Amarante, 2021).
En todo caso, de los litigios puede decirse parafraseando al pensador Blaise Pascal: “El corazón de la sentencia tiene razones que la razón no entiende”. La abogacía es profesión valiosa pero agridulce pues como comenté extensamente, para ser feliz con la abogacía, hay que seguir el consejo del cónsul Quinto Arrio (película ‘Ben-Hur’), dictado a los condenados a galeras, «Remad y vivid».
Hay que reconocer que los fallos ajenos son siempre más entendibles que los propios. Sin perjuicio de ello, resulta un tanto frustrante que, como bien indica Su Señoría, el que paga tanto unos como otros sea siempre el mismo: el abogado. Que, no lo olvidemos, representa siempre a un justiciable (es decir, a alguien que busca ¡¡¡y merece!!! justicia). En este sentido, ¿será posible que llegue el día en que se sancione a un juez o magistrado por sus propios errores? O dicho de otra forma, ¿no es injusto que la mayoría de los errores que Sus Señorías pueden cometer, los paguen los ajusticiados? Quizá sea una caja de Pandora pero ¿qué opciones alternativas existen si creemos en la Justicia?
Verá que he incluido también supuestos de errores y excesos de los jueces, y además no hay que olvidar que el fracaso de un abogado es el triunfo de otro abogado. En cuanto a la responsabilidad de los jueces está diseñado por el legislador en términos ciertamente restrictivos, pero también debe tenerse en cuenta que si debe resolverse en un entorno de alta incertidumbre, donde seriamente el abogado de cada parte tiene razones, difícil serà achacar culpabilidad al juez. Otra cosa son los inexcusables errores judiciales manifiestos.
Lo cierto es que hay bastantes abogados especializados en negligencias de todo tipo, pero no he visto ninguno especializado en negligencias judiciales y haberlas, haylas, sino que se lo pregunten a Sandro Rosell y a su socio. Una lástima que no se comente nada de las barbaridades de la policía judicial y los fiscales entre el catálogo de razones por las que se puede perder un juicio. De todas formas siempre es un placer leer sus reflexiones.
En caso de inexcusables errores judiciales manifiestos, la indefensión del afectado, abogado y justiciable, es total.
Como expone la respuesta siguiente: «hay bastantes abogados especializados en negligencias de todo tipo, pero no he visto ninguno especializado en negligencias judiciales y haberlas, haylas…».
La única posibilidad que le queda al afectado ante los errores judiciales manifiestos inexcusables es hacerlos evidentes, por ejemplo, poniéndolos de manifiesto en un libro documentado fehacientemente, para que la doctrina y la ciudadanía pueda constatarlos, pues el abogado experimentado ya es conocedor de su existencia:
https://books.google.es/books/about/Administraciones_p%C3%BAblicas_v%C3%ADas_de_hech.html?id=_La9DwAAQBAJ&printsec=frontcover&source=kp_read_button&redir_esc=y#v=onepage&q&f=false
Estimado Chaves, la responsabilidad de los jueces, más que legislada en términos ciertamente restrictivos, es inexistente. Por el contrario, la responsabilidad de los abogados se va haciendo cada vez más grande en la interpretación y aplicación del derecho por los Tribunales. Saludos.
A veces hay que mantener litigios contra viento y marea. Todo se confabula en contra, con un resultado final en el que ni el propio abogado condideraba posible. Cuando enfrentas una injusticia hay que remar contraviento a sabiendas de que el éxito es difícil. Pero la labor de intentar revertir las cosas merece la aventura. Otra causa de perder el litigio es defender algo justo aun cuando todo está en tu contra. La vez que obtienes éxito hace que merezca la pena el humilde oficio de abogado.
Ni yo, ni ninguno de los miles de letrados que le siguen, somos Danny Crane, el excéntrico y genial abogado de la divertida serie Boston Legal que nunca ha perdido un caso. Lamentablemente, sí lo hemos perdido. Por eso, nos vernos reflejados en su artículo y le mostramos gratitud por el arsenal de explicaciones, justificaciones y excusas que nos facilita para sobrellevar -cuando toca- tan luctuosa noticia. Ahora bien, desde la perspectiva del letrado ¿qué debe considerarse perder un litigio? Partiendo de que a éste legalmente debe exigírsele la obligación legal de medios pero no de resultados, la cuestión no puede formularse ni responderse en términos absolutos porque no se reduce a ganar -cara- o perder -cruz-. Es mucho más relativa, variada y complicada. Depende de cada caso.
Como principio no cabe confundir asunto con letrado. El profesional, aunque en todo momento tiene que ser empático, trasparente y claro, debe mantener una distancia -de seguridad- con el asunto y el cliente. No por comodidad, frialdad, falta de implicación o egoísmo. Sino porque de esa forma enfocará y defenderá el problema con la mejor independencia, objetividad, eficacia y acierto posibles, en una palabra, con la mayor profesionalidad exigible. Sabrá tamizarlo sin condicionamientos, vistiéndolo de ley y jurisprudencia, poniéndose los zapatos de la adversa, escogiendo o inventando la estrategia correcta y corroborándola con prueba.
Partiendo de lo anterior, cabe precisar que: 1) no es igual demandar -declarar la guerra- que ser demandado -defendernos de ella-. A priori, la posición del que reclama, salvo que dispare con pólvora del rey (vbgr. litigantes insolventes o con justicia gratuita), tiene más riesgos y es más exigente en cuanto resultados que la del que es reclamado.
2) la prioridad -y la viabilidad- de la defensa -e interés del cliente- no siempre tiene que ver con ganar el pleito. Conseguir la libertad o la reducción o sustitución de la pena puede ser ganar el pleito. Lograr la suspensión cautelar de la ejecución de una liquidación, sanción, orden de demolición o condena puede ser agua de mayo (aunque, finalmente, se desestime la demanda o el recurso). Plantear una defensa completa y acertada (procesal y sustantiva) que siembre dudas, complique la labor de la adversa y le haga trabajar a máximo, aunque finalmente sea desestimada, puede dar pie a acercamientos, a ganar tiempo o a evitar costas.
3) la jurisdicción en que nos movamos y la parte a la que defendamos condicionará en gran medida el resultado de la batalla. Así, por ejemplo: existen partes y materias que son, a priori, mejor miradas o tratadas en ciertas jurisdicciones (Vbgr. la Administración en vía contenciosa, el trabajador en vía laboral), y otras cuyo destino está ya marcado (Vbgr. los acusados por el Fiscal en vía penal);
4) no es igual perder por KO -desestimación íntegra de demanda o de la oposición con imposición de costas-, por descalificación -temeridad litigadora trasladable a costas-, con cierta árnica -sin imposición de costas- o por puntos -estimación parcial de ambas-. Es más, a veces, una victoria puede ser una derrota y a la inversa (Vbgr. anulación de liquidación pero con mera retroacción de actuaciones y sin costas; estimación parcial pero insustancial de la demanda);
El letrado que informa claramente al cliente sobre las probabilidades y riesgos del asunto y lleva la mejor defensa posible del mismo desde el principio hasta el final ¡no pierde el asunto!. Porque ha cumplido con lo que le es exigible. Lo demás, ¡qui lo sa!
PD Aún así, me temo que sigue sin haber entre nosotros ningún Danny Crane.
Excelentes precisiones, Felipe. La realidad es mucho más rica en matices, posiciones del abogado y criterio del legislador sectorial, que lo que he pintado en mi artículito. Nuevamente demuestras que conoces la ciencia del derecho, con conciencia de lo que está en juego y con paciencia ante el escenario que ha trazado el legislador, el mercado y la ética de los actores, jueces y abogados. Muchas gracias por tus enriquecedoras apostillas.
En España, lo que sabemos hacer mejor en la universidad, es tomar apuntes y vomitarlos en forma de exámenes. Soltar la lección aprendida. Cuando llegamos a la actividad profesional hacemos lo mismo: lo que sabemos hacer. El abogado vomita la los apuntes y el juez examina al abogado. Lo ha hecho como digo yo en mi libro, o como a mi me gusta, o como venia en mis apuntes (los del juez)
Lecciones, apuntes, exámenes.
El juez que desestima, lo hace muchas veces suspendiendo al abogado, más como profesor que como juez.
¿Y el caso? ¿La referencia a la situación de la realidad que había que juzgar?
El juez se olvidó de que había un caso, un cliente, una necesidad de impartir justicia…y juzgó un documento, la demanda.
Suspendió al abogado, destrozó una parte de la vida de un ser humano que había detrás.
Se quedo tranquilo
Es lo que venía en sus apuntes, en su zona de confort. La del juez, la del abogado, la del sistema judicial.
Hay asuntos, que por sus circunstancias y naturaleza, necesitan de varias instancias, instancias que yo diría miradas, para que se imponga lo razonable. Y en la que esas miradas han aportado elementos a la mirada definitiva, sin que ninguna de ellas sea errónea necesariamente.
Me ha gustado mucho el artículo, enhorabuena,expresa perfectamente que en la justicia como en la vida hay que saber ganar y perder, debemos asumirlo. como abogada, creo que también, hay distintas causas de la pérdida en esa competición que es un juicio,unas veces por nuestros propios fallos, otros por los ajenos, otros por la suerte, por el día, por los idus de marzo….Es cierto que cuando pierdes injustamente se te encoge el corazón y el sufrímiento es mayúsculo. Yo he llegado hasta a llorar de impotencia. Pero tengo claro que esto es una carrera de fondo y hay que seguir compitiendo. Por eso me gusta mucho la cita de cierre, remar y vivir. Es verdad, muy acertado. Para atrás ni para coger impulso. A los que creemos en la justicia nos toca seguir remando con la mejor técnica y el mejor mar, pero no conviene olvidar que nadie nos garantizó que la vida en general sea justa. Por eso al final creo que utilitarismos aparte, lo importante es tener claro que el que hizo lo que pudo no está obligado a más y que jueces y abogados deberíamos conocernos un poco más, (por eso me encanta el conocimiento de los abogados que se desprende de sus escritos)en pro de mejorar esa planta a veces exótica que es conseguir una resolución justa.
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